Hieronder treft u al de column aan zoals deze gepubliceerd wordt in aflevering 4, 2018.

Het arbeidsrecht wordt regelmatig voor uitdagingen gesteld. Werkgevers zoeken naar manieren om flexibel met arbeid om te kunnen gaan. Een populaire constructie is het inlenen van werknemers. In de uit 1976 afkomstige 11e druk van Arbeidsovereenkomstenrecht schrijft Van der Grinten dat het inlenen van werknemers in het algemeen gaat over incidentele werkzaamheden, met de vrijheid van de werknemer om deze al dan niet op zich te nemen. Dat het gebruik van deze figuur anno 2018 andere vormen kent, is evident. Het verbod om werknemers langer dan zes maanden ter beschikking te stellen is in 1998 komen te vervallen en het uitlenen van werknemers aan derden gebeurt sindsdien regelmatig op permanente basis. Dit heeft geleid tot de opkomst van payrolling, een begrip dat in de uit 2011 afkomstige 23e druk van Arbeidsovereenkomstenrecht zijn intrede doet.

De juridische legitimiteit van payrolling als driehoeksrelatie was lange tijd onderwerp van discussie. De politiek leek payrolling begin 2015 te legitimeren met de introductie van een definitie in het Ontslagbesluit. In de Ontslagregeling een half jaar later keerde de definitie terug. Tevens werd bepaald dat de omstandigheden bij de inlener bepalend zijn bij de beoordeling van een ontslag van een payrollwerknemer (art. 20 Ontslagregeling). In november 2016 besliste de Hoge Raad het pleit definitief in het voordeel van payrolling: de constructie valt onder de wettelijke definitie van art. 7:690 BW en ook het verlichte ontslagregime van art. 7:691 BW is in beginsel van toepassing. Mocht de politiek het anders zien, dan is het in de woorden van de Hoge Raad ‘in de eerste plaats aan de wetgever om hieraan grenzen te stellen’.
Die boodschap is in politiek Den Haag overgekomen. Het regeerakkoord ‘Vertrouwen in de toekomst’ maakt duidelijk dat het kabinet-Rutte III van plan is de handschoen op te pakken. Paragraaf 2.1 vermeldt dat het gebruik van payrolling als juridische constructie blijft toegestaan, maar dusdanig wordt gereguleerd dat concurrentie op arbeidsvoorwaarden niet langer mogelijk is. In het verlengde daarvan wordt payroll uitgesloten van het verlichte ontslagregime van art. 7:691 BW en krijgen payrollwerknemers recht op dezelfde arbeidsvoorwaarden als werknemers direct in dienst bij de inlener. De wijzigingen zijn onderdeel van een fundamentele herziening van de arbeidsmarkt waarover het kabinet in overleg wenst te treden met de sociale partners. Bewijst het kabinet hier lippendienst aan de sociale partners? Ik sluit het niet uit. De overige onderwerpen zijn de loondoorbetalingsverplichting, het ontslagrecht en de Wet DBA. Lastige dossiers waarover de sociale partners al tijden met elkaar overhoop liggen. Toch kondigde minister Koolmees in december aan het wetsvoorstel tot een fundamentele herziening in het derde kwartaal van 2018 naar de Tweede Kamer te zullen sturen. Dat de sociale partners voordien tot een compromis komen, heeft veel weg van wensdenken.

Voor de oppositie gaat het echter niet snel genoeg. De linkse oppositiepartijen PvdA, Groenlinks en SP dienden in november 2017 een initiatiefwetsvoorstel in om payrollwerknemers zo veel mogelijk gelijk te stellen aan reguliere werknemers. Het voorstel past de Waadi aan en gaat qua inhoud een paar stappen verder dan het regeerakkoord. Zo vallen payrollbedrijven niet alleen buiten art. 7:691 BW maar kunnen zij evenmin gebruik maken van uitbreiding van de ketenregeling bij cao die voor uitzendbureaus geldt (art. 7:668a lid 5 en lid 7 BW). Een terechte aanvulling lijkt mij. Verder bepaalt het wetsvoorstel in overeenstemming met het regeerakkoord dat de payrollwerknemer recht heeft op dezelfde arbeidsvoorwaarden als werknemers in dienst bij de inlener maar voegt daaraan toe het recht op een gelijkwaardige pensioenregeling. Dit alles wordt opgenomen in een nieuw art. 8a Waadi waarvan niet bij cao kan worden afgeweken. Ook komt in de Waadi een definitie van payroll te staan die overeenstemt met de definitie uit de Ontslagregeling. De gelijke behandeling geldt dus voor alle payrollorganisaties, ook voor de organisaties die enige werkgeverstaken vervullen.
Het is niet overdreven te stellen dat het initiatiefwetsvoorstel ernaar streeft alle juridische voordelen die payrolling inleners biedt uit te bannen. Immers, het doel is een gelijke behandeling van payrollwerknemers met reguliere werknemers. Maar wordt deze gelijke behandeling ook daadwerkelijk bereikt? Ik waag dat te betwijfelen. Er bestaat allereerst een belangrijk verschil: de werkgever. Het voorgestelde art. 8a Waadi richt zich tot de payrollorganisatie. De payrollwerknemer kan met zijn claims niet bij de inlener terecht. Evenmin rust op de inlener een wettelijke plicht erop toe te zien dat de payrollorganisatie de aan hem ter beschikking gestelde uitzendkracht behandelt op een wijze gelijk aan de werknemers van de inlener. Alleen voor het loon bestaat een uitzondering (art. 7:616a BW). Ook blijft onduidelijk of de payrollwerknemer bij de inlener tewerkstelling kan afdwingen als hem de deur wordt gewezen zonder dat is voldaan aan de vereisten van art. 7:669 BW. Nu zullen hierover doorgaans afspraken zijn gemaakt in de opdrachtovereenkomst tussen inlener en payrollorganisatie, maar op deze afspraken kan de payrollwerknemer zich als derde niet beroepen. Het initiatiefwetsvoorstel wijzigt niets op dit punt.

Een ander aspect is de complexe regelgeving waartoe het initiatiefwetsvoorstel leidt. Recht hebben is niet identiek aan recht krijgen. De tekst van art. 8a Waadi biedt aanleiding tot tal van discussies. Zo is debat denkbaar over het begrip gelijke of gelijkwaardige functies, temeer nu inleners voor bepaalde functies vaak volledig van payrolling gebruik maken. De discussie wordt nog lastiger als de inlener in het geheel geen werknemers in dienst heeft. Voor die situatie biedt art. 8a Waadi recht op dezelfde arbeidsvoorwaarden als die gelden voor werknemers werkzaam in gelijke of gelijkwaardige functies in de sector van het beroeps- of bedrijfsleven waarin de opdrachtgever werkzaam is. Hoe wordt dit bepaald en door wie? Wat is de rol van een eventuele bedrijfstakcao? Het lijkt mij onwenselijk dat het loon uit een bedrijfstakscao leidend is zonder dat de inlener gebonden is. Maar wat geldt dan en wie bepaalt welke bedrijven relevant zijn? Lastige vragen waarop ik niet direct een antwoord heb, laat staan de payrollwerknemer. Het onderwerp van een gelijkwaardige pensioenregeling heb ik dan nog niet eens besproken.

Al met al vroeg ik mij bij het lezen van het initiatiefwetsvoorstel af waarom payrolling niet wordt verboden. Ik zeg niet dat een verbod mijn voorkeur heeft, maar slechts dat het initiatiefwetsvoorstel een vrij ingewikkelde wijze voorschrijft om gelijke behandeling te realiseren. De oppositiepartijen stellen payrolling te willen behouden omdat de constructie (vooral kleine) werkgevers ontlast op het terrein van personeelsdiensten. Het uitbesteden van deze diensten is echter prima mogelijk zonder dat tussen payrollorganisatie en payrollwerknemer een arbeidsovereenkomst ontstaat. Het is bovendien denkbaar dat Europa ons in de richting van een verbod dwingt. De Uitzendrichtlijn (2008/14/EG) reguleert uitzendwerk en verstaat daaronder de tijdelijke tewerkstelling bij een inlener. Permanente tewerkstelling valt niet onder de werkingssfeer. Dit zou kunnen betekenen dat Europa dit onderwerp aan de lidstaten overlaat. Een andere benadering is ook verdedigbaar. De Uitzendrichtlijn creëert een evenwicht tussen flex en zekerheid en draagt lidstaten op misbruik te voorkomen. Hieronder valt op grond van art. 5 lid 5 het steeds opnieuw door uitzendkrachten laten invullen van een reguliere positie bij de inlener, hetgeen feitelijk neerkomt op het permanent tewerkstellen van werknemers ten behoeve van derden. Dit geldt voor uitzending maar ook voor payrolling omdat de Uitzendrichtlijn – net als art. 7:690 BW – geen allocatiefunctie vereist. Als deze laatste benadering de juiste is, dan staat Europa payrolling niet toe. Een verbod lijkt misschien verstrekkend, maar is zo vreemd nog niet als we een kijkje nemen over de grens. In Duitsland geldt sinds vorig jaar een maximumperiode van achttien maanden voor het ter beschikkingstellen van een werknemer aan een derde en in België is payrolling in het geheel niet toegestaan.

De kans is klein dat het initiatiefwetsvoorstel tot wet wordt verheven. Minister Koolmees deelde in december 2017 mee payrolling niet los van de overige onderwerpen te willen behandelen. Wel zal het initiatiefwetsvoorstel als inspiratie kunnen dienen, nu het regeerakkoord een soortgelijke doelstelling kent met het terugdringen van concurrentie op arbeidsvoorwaarden. Het is te hopen dat de minister goed nadenkt over de wijze waarop dat doel zo eenvoudig mogelijk kan worden bereikt.

Alle verschenen columns kunt u ook nog eens rustig nalezen. Reeds verschenen zijn:

2018

Aflevering 3
Over het Regeerakkoord en een olifant
mr. drs. P.Th. Sick

Aflevering 2
Voorwoord (pre-packxit)
M.L. Lennarts, S.S.M. Peters & F.M.J. Verstijlen

Aflevering 1
Too weak @ #metoo
prof. mr. S.F. Sagel

2017

Aflevering 12
Een New Day of Groundhog Day?
Mr. A. Keizer

Aflevering 11
Een sociale pijler ook voor Nederland?
prof. mr. F.J.L. Pennings

Aflevering 10
Bekijk het een van een andere kant
mr. H.W.M.A. Staal

Aflevering 8/9
Het kat-en-muisspelletje met werknemers op tijdelijke contracten 
Prof. mr. F.J.L. Pennings

Aflevering 6/7
Een Europees evenwicht herijkt?
Mr. R.A.A. Duk

Aflevering 5
Herziening van het ontslagrecht? Bezint eer ge begint ... 
Prof. mr. M.S. Houwerzijl

Aflevering 4
De elite, het volk en het sociale recht
Prof. mr. W.L. Roozendaal

Aflevering 3
Oordelen zonder onderscheid
Mr. K.G.F. van der Kraats

Aflevering 2
One issue
Prof. mr. S.F. Sagel

Aflevering 1
Je maintiendrai
Prof. mr. B. Barentsen

2016

Aflevering 12
(Weg)kijken
Mr. dr. P.H. Burger

Aflevering 11
Sociale triple-A status EU? A vision alone will not suffice
Prof. mr. S.S.M Peters

Aflevering 10
“Wir schaffen es”: verantwoord welkom aan wat vreemd en nieuw is
Mr. H.W.M.A. Staal

Aflevering 8/9
De Participatiemaatschappij aan banden
Prof. mr. F.J.L. Pennings

Aflevering 6/7
De Raad van State, arbeidsrecht en wetgeving
Prof. mr. R.A.A. Duk

Aflevering 5
Een luchtballon in de wind
Mr. drs. K.G.F. van der Kraats

Aflevering 4
Langer doorwerken of langer werkloos zijn
Prof. mr. dr. W.L. Roozendaal

Aflevering 3
Aanmodderen in het oog van de storm of navigeren met een sociaal kompas?
Prof. mr. M.S. Houwerzijl

Aflevering 2
Representativiteit is een illusie
Prof. mr. B. Barentsen

Aflevering 1
Wwz: pas toe en leg uit!
Prof. mr. S.F. Sagel

2015

Aflevering 12
De weg naar de arbeidsmarkt
Mr. dr. P.H. Burger

Aflevering 11
Transitievergoeding: niet lappen maar kappen
Prof. mr. S.S.M. Peters

Aflevering 10
Het arbeidsrecht van de toekomst
Prof. mr. F.B.J. Grapperhaus

Aflevering 8/9
Wat gaan we er met ons allen van bakken?
Mr. H.W.M.A. Staal

Aflevering 6/7
Preventieve arbo wetgeving
Prof. mr. F.B.J. Grapperhaus

Aflevering 5
Franse toestanden
Mr. drs. P.Th. Sick

Aflevering 4
Schijnzelfstandigen: de sociale partners zijn nu aan zet
Prof. mr. F.J.L. Pennings

Aflevering 3
"Minder, minder, minder"? Over verlaging van beloningen en zo
Prof. mr. R.A.A. Duk

Aflevering 2
Doorwerkende AOW'ers: altijd voordelig!
Prof. mr. M.S. Houwerzijl

Aflevering 1
Broodroof
Prof. mr. B. Barentsen

2014

Aflevering 12
Het muizengaatje verdient de hoofdprijs
Prof. mr. S.F. Sagel

Aflevering 11
Voor de kleintjes mag het arbeidsrecht een paar onsjes minder zijn
Prof. mr. S.S.M. Peters

Aflevering 10
Participatiesamenleving
Mr.dr. P.H. Burger

Aflevering 8/9
Stop proletarisch winkelen op de Europese arbeidsmarkt
Mr. H.W.M.A. Staal

Aflevering 6/7
Een zinnig wetsvoorstel over klokkenluiders
Prof. mr. F.B.J. Grapperhaus

Aflevering 5
Ieder voor zijn eigen of een gezamenlijk activerend arbeidsmarktbeleid?
Prof. mr. F.J.L. Pennings

Aflevering 4
Van participatie en quota, en van het spekken van de kas
Mr. drs. P.Th. Sick

Aflevering 3
Drucker, Levenbach en het Wetsvoorstel Werk en Zekerheid
Prof. mr. R.A.A. Duk en prof. mr. F.B.J. Grapperhaus

Aflevering 2
Vraag naar en aanbod van arbeid in de participatiesamenleving
Prof. mr. M.S. Houwerzijl

Aflevering 1
Wolf
Prof. mr. S.F. Sagel

2013

Aflevering 12
De marathonman
Mr. dr. P.H. Burger

Aflevering 11
'Europees wat moet, nationaal wat kan'
Prof. mr. S.S.M. Peters

Aflevering 10
It's the implementation of the rule, stupid, not the rule as such
Mr. H.W.M.A. Staal

Aflevering 8/9
Weg met het ontslag op staande voet
Prof. mr. F.B.J. Grapperhaus

Aflevering 6/7
De polder wast witter?
Mr. R.A.A. Duk

Aflevering 5
Homo homini lupus
Mr. drs. P.Th. Sick

Aflevering 4
Naar een Nota Flexibiliteit en zekerheid 2.0
Prof. mr. F.J.L. Pennings

Aflevering 3
Euphemia
Mr. S.F. Sagel

Aflevering 2
Regeren is vooruit zien ...
Mr. S.F. Sagel

Aflevering 1
Ouder worden komt dagelijks voor
Prof. mr. B. Barentsen

2012

Aflevering 12
Langer werken
Mr. dr. P.H. Burger

Aflevering 11
Eerlijk zullen we alles delen - jong en oud op de arbeidsmarkt
Prof.mr. F.B.J. Grapperhaus

Aflevering 10
'The Times They Are A-Changin'
Mr. H.W.M.A. Staal

Aflevering 8/9
Gebruik van sociale media kan ernstige gevolgen hebben voor uw beroepsleven.
Dr. S.S.M. Peters

Aflevering 6/7
Het Kunduz-akkoord en het ontslagrecht
Mr. R.A.A. Duk

Aflevering 5
Driekwart dwingend recht: de werknemer voldoende beschermd?
Prof. mr. F.J.L. Pennings

Aflevering 4
Het ontslagstelsel volgens Koser Kaya: oude wijn, met een slecht etiket
Mr. drs. P.Th. Sick

Aflevering 3
Arbeidsparticipatie van vrouwen: 'Moet jij werken?'
Prof. mr. M.S. Houwerzijl

Aflevering 2
Factor 20 als smeermiddel tegen maatschappelijke (belonings)onrust?
Mr. M. van Eck

Aflevering 1
Kosten van normalisering
Prof. mr. G.J.J.Heerma van Voss

2011

Aflevering 12
Legitimatie, legitimatie, legitimatie. Over werkgevers, gele vakbonden en Kamerleden
Prof. mr. F.B.J. Grapperhaus

Aflevering 11
De ene aardbei is de andere nog niet
Dr. mr. P.H. Burger

Aflevering 10
De angst voor anders
Prof. mr. E. Verhulp

Aflevering 8/9
Overheid en arbeidsverhoudingen: we zijn warempel Sinterklaas niet
Mr. H.W.M.A. Staal

Aflevering 6/7
Hoe onzeker mogen onze pensioenen zijn?
Prof. mr. F.J.L. Pennings

Aflevering 5
De payroll-cao: over dingen die voorbijgaan?
Mr. M. van Eck

Aflevering 4
Wettelijke verankering van de ‘Balkenendenorm’ nabij?
Prof. mr. dr. M.S. Houwerzijl

Aflevering 3
Het ontslagrecht: een vierjarig bestand?
Mr. R.A.A. Duk

Aflevering 2
Europese invloed op het sociaal beleid
Prof. mr. G.J.J. Heerma van Voss

Aflevering 1
Een brug tussen de wal en het schip
Mr. J.M. van Slooten en mr. G. Boot

2010

Aflevering 12
Wie is hier nu echt zelfstandig op de arbeidsmarkt?
Prof. mr. F.B.J. Grapperhaus

Aflevering 11
Ontschillen op de arbeidsmarkt
Prof. dr. A.C.J.M. Wilthagen

Aflevering 10
Markt en politiek
Mr. H.W.M.A. Staal

Aflevering 8/9
En juristen kunnen niet rekenen ...?
Prof. mr. E. Verhulp

Aflevering 6/7
Minister Donner en de 'frauderende' zzp'ers
Prof. mr. F.J.L. Pennings

Aflevering 5
Brief aan de minister-president
Mr. M. Van Eck

Aflevering 4
Opzij?! Wettelijke streefcijfers voor vrouwelijke bestuurders en commissarissen
Mr. M.S. Houwerzijl

Aflevering 3
De bestuurder geen werknemer meer?
Prof. mr. G.J.J. Heerma van Voss

Aflevering 2
Welke toekomst heeft de medezeggenschap?
Mr. R.A.A. Duk

Aflevering 1
Een rapport over verhouding bestuur, commissarissen en institutionele belegger: waar is de werknemer?
Prof. mr. F.B.J. Grapperhaus