Hieronder treft u al de column aan zoals deze gepubliceerd wordt in aflevering 12, 2018.

Stelt u zich de volgende situatie voor. Zestig chauffeurs vervoeren en bezorgen pakketten voor een groot pakket(distributie)bedrijf (X). Deze chauffeurs beschikken zelf niet over de voor het vervoer noodzakelijke vervoersvergunning (in tegenstelling tot bijvoorbeeld de pakketbezorgers van PostNL en de Nederlandse Uber-chauffeurs). De bestelwagens die zij gebruiken zijn (anders dan die van de PostNL-pakketbezorgers) niet van hen en zijn voorzien van het logo van X. Dat logo prijkt ook op hun kleding. De chauffeurs gebruiken een ID-pas en handscanner van X, en X bepaalt hoe laat de chauffeurs op welk depot moeten zijn en wat de bezorgroutes zijn. De chauffeurs kunnen zich slechts met toestemming van X laten vervangen. Het lijken de klassieke ingrediënten voor een arbeidsovereenkomst tussen X en de chauffeurs, maar anno 2018 worden deze chauffeurs gepresenteerd als vennoten in een VOF en ontvangen zij geen loon, maar een managementvergoeding voor hun diensten.
U vraagt zich waarschijnlijk af hoe deze ‘VOF-arbeid’ is vormgegeven. Welnu de VOF heeft tot doel het verrichten van koeriersdiensten en drijft daartoe een transportonderneming. De diensten worden voor het overgrote deel (circa 90%) verricht in opdracht van X. Naast de zestig chauffeurs zijn er nog twee vennoten (de echtgenoten A en B) ingeschreven in het handelsregister van de KvK. De heer A heeft de dagelijkse leiding over de VOF en mevrouw B beschikt over de vakbekwaamheid beroepsgoederenvervoer op basis waarvan een vergunning aan de VOF is afgegeven. De twee nemen samen alle zaken van de VOF voor hun rekening. X betaalt aan de VOF voor elke route een totaalbedrag voor de bezorging van de pakketten, per dag gespecificeerd. De VOF betaalt elke chauffeur vervolgens een ‘maandelijkse managementvergoeding’ voor zijn/haar werkzaamheden, d.w.z. het saldo van de opbrengsten en kosten (zoals ‘autokosten’) van de door hem/haar gereden route (aan het eind van het jaar aangevuld met een deel van de overwinst indien de chauffeur dan nog voor de VOF werkt). De chauffeurs hebben verklaard dat zij alleen bij de VOF van de echtelieden zijn aangesloten omdat X niemand meer in loondienst wilde hebben en zij, teneinde de werkzaamheden ‘als zelfstandige’ te kunnen verrichten, een vergunning voor goederenvervoer nodig hadden. De chauffeurs die voordat de VOF is opgericht in dienstbetrekking waren bij X, rijden nog steeds dezelfde routes.
De Rechtbank Den Haag zag in deze chauffeurs “zowel civielrechtelijk als fiscaalrechtelijk” echte vennoten (ECLI:NL:RBDHA:2017:11302). Hof Den Haag (belastingkamer) ziet – net als ik en, zo vermoed ik, u – iets heel anders, maar heeft zijn handen vol aan het kwalificeren van deze situatie (ECLI:NL:GHDHA:2018:752). Het oordeelt dat er geen sprake is van ondernemerschap, noch in VOF-verband, noch in de vorm van een eenmanszaak. Niet in VOF-verband, omdat volgens het hof feitelijk niet wordt voldaan aan de voor de samenwerking in een VOF vereiste zekere mate van gelijkwaardigheid (affectio societatis). Vennoten A en B zijn ‘echte’ vennoten, maar de gelijkwaardigheid in de samenwerking is voor wat betreft de chauffeurs ver te zoeken. Zij doen in feite niets anders dan de pakketten bezorgen en hebben verder nauwelijks iets met de VOF van doen. Het hof concludeert daarom dat sprake is van een schijnconstructie. Er is ook overigens geen sprake van ondernemerschap, alleen al omdat de chauffeurs simpelweg niet als zelfstandig pakketbezorger kunnen opereren aangezien zij niet beschikken over de daarvoor vereiste vervoersvergunning. Ook verder vertonen ze nauwelijks ondernemerstrekken, zo hebben ze geen van allen een eigen bestelbus, treden zij niet zelfstandig naar buiten op als ondernemer en hebben zij nagenoeg geen vrijheid qua route, werktijden en werkzaamheden, waardoor ook het werken voor andere opdrachtgevers praktisch onmogelijk is. Kortom: geen vennoten, geen ondernemers.
Wel een driehoeksrelatie: A en B stellen de chauffeurs ter beschikking van X om krachtens een tussen X en de VOF gesloten vervoersovereenkomst arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van X. Deze driehoeksrelatie kwalificeert volgens het hof niet als uitzendovereenkomst. Vervoerswerkzaamheden zijn namelijk uitgesloten van de overeenkomst van opdracht (art. 7:400 BW), waardoor niet voldaan zou zijn aan het element ‘opdracht’ uit art. 7:690 BW. Een gewone arbeidsovereenkomst met de VOF dan? Een lastige conclusie nu het werkgeversgezag vrijwel geheel bij X ligt. Wil men de VOF als werkgever bestempelen, dan zal het aan X ‘overgelaten’ gezag aan de VOF moeten worden toegerekend. Het hof waagt zich niet aan deze beoordeling en kan dat doen omdat het van oordeel is dat in ieder geval sprake is van een fictieve dienstbetrekking: de chauffeurs verrichten persoonlijk arbeid ten behoeve van een derde (X) door tussenkomst van het lichaam tot hetwelk de arbeidsverhouding bestaat (de VOF) (zie art. 3 Rariteitenbesluit; art. 2a Uitvoeringsbesluit loonbelasting 1965). De VOF is dus loonbelasting verschuldigd – en daarover ging de procedure.
Er is natuurlijk nóg een kwalificatierichting denkbaar, een eventueel werkgeverschap van X, maar dat was door geen der partijen aangedragen. Het gaat mij hier niet om de finesses van de onderhavige kwalificatievraag (hoe interessant ook), maar om het grotere beeld dat uit deze zaak naar voren komt. Een verontrustend beeld. De zoveelste constructie – ‘VOF-arbeid’ – om arbeid buiten de arbeidsovereenkomst te houden. Het gemak waarmee de rechtbank de VOF-constructie slikt. De vraag wat het hof zou hebben beslist als wél zou zijn voldaan aan een aantal van de formaliteiten die bij een VOF-samenwerking horen. In casu stonden die formele verplichtingen wel op papier, maar werden ze niet nageleefd. Als dat wat slimmer was aangepakt door de echtgenoten, zou het hof de chauffeurs dan wel als vennoten hebben aangemerkt?
De praktijk zal zulke constructies blijven verzinnen en rechters zullen zich in bochten moeten blijven wringen om tot, gelet op de realiteit, maatschappelijk wenselijke uitkomsten te komen. De deze zomer door de Minister SZW gepresenteerde maatregelen (Kamerbrief 2018-0000112981) om zelfstandigen van werknemers te scheiden, zullen daarin, vrees ik, geen verandering brengen. Zo kan deze VOF (en/of X) de verplichte ‘arbeidsovereenkomst bij laag tarief’ (tot € 18) simpelweg vermijden door net iets hoger te gaan zitten (als überhaupt al kan worden berekend wat het uurtarief van de chauffeurs is). De VOF-constructie staat niet op zichzelf, maar past in het platformarbeid plaatje: ondernemers zoals X – die tot voor kort gewoon werkgever waren – proberen hun bedrijfsvoering zo te organiseren dat zij werken met ondernemers/zelfstandigen in plaats van werknemers. Over deze platformarbeid lopen in Nederland verschillende juridische procedures. De FNV spande al eerder een zaak aan tegen Deliveroo (ECLI:NL:RBAMS:2018:5183) en heeft recentelijk zzp-platform Helpling voor de rechter gedaagd en beticht van het gebruik van een schijnconstructie (haar schoonmakers zouden geen zelfstandigen zijn, maar werknemers, zie FD 18-10-2018, p. 22).
Voor Nederlandse platformwerkers is platformarbeid relatief vaak niet zo maar een ‘klusje’, maar de primaire bron van inkomsten (European Commission, Report ‘Platform Workers in Europe’, 2018) – net zoals de VOF-arbeid dat is voor de chauffeurs. De vraag die de minister zelf in zijn brief opwerpt, namelijk of de ontwikkelingen op de arbeidsmarkt en in arbeidsrelaties “consequenties zou(den) moeten hebben voor de wijze waarop risico’s worden verdeeld en bescherming wordt georganiseerd”, moet daarom met een volmondig ja worden beantwoord. De problematiek wordt niet opgelost door aan een enkel tariefknopje te draaien. Het lijkt onvermijdelijk om de alles of (bijna) niets benadering ten opzichte van verschillend gelabelde arbeidsrelaties los te laten. In plaats van te redeneren vanuit de huidige rechtsnormen, zullen we vanuit de onderliggende waarden moeten zoeken naar een nieuwe vormgeving van het in elkaar grijpende sociaal- en fiscaalrechtelijke systeem: welke werkenden willen we waarom beschermen en welke beperkingen van individuele vrijheden ten behoeve van de collectieve vrijheid zijn daarom gerechtvaardigd?

Alle verschenen columns kunt u ook nog eens rustig nalezen. Reeds verschenen zijn:

2018

Aflevering 11
De prijs van het arbeidsrecht
prof. mr. R.A.A. Duk

Aflevering 9/10
Big data op de werkvloer
prof. mr. W.L. Roozendaal

Aflevering 7/8
Balancerende kloven van de arbeidsmarkt…
prof. mr. F.J.L. Pennings

Aflevering 6
De Europese Arbeidsautoriteit: een logische stap in de bestrijding van misstanden bij grensoverschrijdende arbeid?
prof. mr. M.S. Houwerzijl

Aflevering 5
Cin Cin! 
Prof. mr. Barend Barentsen

Aflevering 4
Payroll: waarom moeilijk doen als het ook makkelijk kan
Prof. mr. Femke Laagland

Aflevering 3
Over het Regeerakkoord en een olifant
mr. drs. P.Th. Sick

Aflevering 2
Voorwoord (pre-packxit)
M.L. Lennarts, S.S.M. Peters & F.M.J. Verstijlen

Aflevering 1
Too weak @ #metoo
prof. mr. S.F. Sagel

2017

Aflevering 12
Een New Day of Groundhog Day?
Mr. A. Keizer

Aflevering 11
Een sociale pijler ook voor Nederland?
prof. mr. F.J.L. Pennings

Aflevering 10
Bekijk het een van een andere kant
mr. H.W.M.A. Staal

Aflevering 8/9
Het kat-en-muisspelletje met werknemers op tijdelijke contracten 
Prof. mr. F.J.L. Pennings

Aflevering 6/7
Een Europees evenwicht herijkt?
Mr. R.A.A. Duk

Aflevering 5
Herziening van het ontslagrecht? Bezint eer ge begint ... 
Prof. mr. M.S. Houwerzijl

Aflevering 4
De elite, het volk en het sociale recht
Prof. mr. W.L. Roozendaal

Aflevering 3
Oordelen zonder onderscheid
Mr. K.G.F. van der Kraats

Aflevering 2
One issue
Prof. mr. S.F. Sagel

Aflevering 1
Je maintiendrai
Prof. mr. B. Barentsen

2016

Aflevering 12
(Weg)kijken
Mr. dr. P.H. Burger

Aflevering 11
Sociale triple-A status EU? A vision alone will not suffice
Prof. mr. S.S.M Peters

Aflevering 10
“Wir schaffen es”: verantwoord welkom aan wat vreemd en nieuw is
Mr. H.W.M.A. Staal

Aflevering 8/9
De Participatiemaatschappij aan banden
Prof. mr. F.J.L. Pennings

Aflevering 6/7
De Raad van State, arbeidsrecht en wetgeving
Prof. mr. R.A.A. Duk

Aflevering 5
Een luchtballon in de wind
Mr. drs. K.G.F. van der Kraats

Aflevering 4
Langer doorwerken of langer werkloos zijn
Prof. mr. dr. W.L. Roozendaal

Aflevering 3
Aanmodderen in het oog van de storm of navigeren met een sociaal kompas?
Prof. mr. M.S. Houwerzijl

Aflevering 2
Representativiteit is een illusie
Prof. mr. B. Barentsen

Aflevering 1
Wwz: pas toe en leg uit!
Prof. mr. S.F. Sagel

2015

Aflevering 12
De weg naar de arbeidsmarkt
Mr. dr. P.H. Burger

Aflevering 11
Transitievergoeding: niet lappen maar kappen
Prof. mr. S.S.M. Peters

Aflevering 10
Het arbeidsrecht van de toekomst
Prof. mr. F.B.J. Grapperhaus

Aflevering 8/9
Wat gaan we er met ons allen van bakken?
Mr. H.W.M.A. Staal

Aflevering 6/7
Preventieve arbo wetgeving
Prof. mr. F.B.J. Grapperhaus

Aflevering 5
Franse toestanden
Mr. drs. P.Th. Sick

Aflevering 4
Schijnzelfstandigen: de sociale partners zijn nu aan zet
Prof. mr. F.J.L. Pennings

Aflevering 3
"Minder, minder, minder"? Over verlaging van beloningen en zo
Prof. mr. R.A.A. Duk

Aflevering 2
Doorwerkende AOW'ers: altijd voordelig!
Prof. mr. M.S. Houwerzijl

Aflevering 1
Broodroof
Prof. mr. B. Barentsen

2014

Aflevering 12
Het muizengaatje verdient de hoofdprijs
Prof. mr. S.F. Sagel

Aflevering 11
Voor de kleintjes mag het arbeidsrecht een paar onsjes minder zijn
Prof. mr. S.S.M. Peters

Aflevering 10
Participatiesamenleving
Mr.dr. P.H. Burger

Aflevering 8/9
Stop proletarisch winkelen op de Europese arbeidsmarkt
Mr. H.W.M.A. Staal

Aflevering 6/7
Een zinnig wetsvoorstel over klokkenluiders
Prof. mr. F.B.J. Grapperhaus

Aflevering 5
Ieder voor zijn eigen of een gezamenlijk activerend arbeidsmarktbeleid?
Prof. mr. F.J.L. Pennings

Aflevering 4
Van participatie en quota, en van het spekken van de kas
Mr. drs. P.Th. Sick

Aflevering 3
Drucker, Levenbach en het Wetsvoorstel Werk en Zekerheid
Prof. mr. R.A.A. Duk en prof. mr. F.B.J. Grapperhaus

Aflevering 2
Vraag naar en aanbod van arbeid in de participatiesamenleving
Prof. mr. M.S. Houwerzijl

Aflevering 1
Wolf
Prof. mr. S.F. Sagel

2013

Aflevering 12
De marathonman
Mr. dr. P.H. Burger

Aflevering 11
'Europees wat moet, nationaal wat kan'
Prof. mr. S.S.M. Peters

Aflevering 10
It's the implementation of the rule, stupid, not the rule as such
Mr. H.W.M.A. Staal

Aflevering 8/9
Weg met het ontslag op staande voet
Prof. mr. F.B.J. Grapperhaus

Aflevering 6/7
De polder wast witter?
Mr. R.A.A. Duk

Aflevering 5
Homo homini lupus
Mr. drs. P.Th. Sick

Aflevering 4
Naar een Nota Flexibiliteit en zekerheid 2.0
Prof. mr. F.J.L. Pennings

Aflevering 3
Euphemia
Mr. S.F. Sagel

Aflevering 2
Regeren is vooruit zien ...
Mr. S.F. Sagel

Aflevering 1
Ouder worden komt dagelijks voor
Prof. mr. B. Barentsen

2012

Aflevering 12
Langer werken
Mr. dr. P.H. Burger

Aflevering 11
Eerlijk zullen we alles delen - jong en oud op de arbeidsmarkt
Prof.mr. F.B.J. Grapperhaus

Aflevering 10
'The Times They Are A-Changin'
Mr. H.W.M.A. Staal

Aflevering 8/9
Gebruik van sociale media kan ernstige gevolgen hebben voor uw beroepsleven.
Dr. S.S.M. Peters

Aflevering 6/7
Het Kunduz-akkoord en het ontslagrecht
Mr. R.A.A. Duk

Aflevering 5
Driekwart dwingend recht: de werknemer voldoende beschermd?
Prof. mr. F.J.L. Pennings

Aflevering 4
Het ontslagstelsel volgens Koser Kaya: oude wijn, met een slecht etiket
Mr. drs. P.Th. Sick

Aflevering 3
Arbeidsparticipatie van vrouwen: 'Moet jij werken?'
Prof. mr. M.S. Houwerzijl

Aflevering 2
Factor 20 als smeermiddel tegen maatschappelijke (belonings)onrust?
Mr. M. van Eck

Aflevering 1
Kosten van normalisering
Prof. mr. G.J.J.Heerma van Voss

2011

Aflevering 12
Legitimatie, legitimatie, legitimatie. Over werkgevers, gele vakbonden en Kamerleden
Prof. mr. F.B.J. Grapperhaus

Aflevering 11
De ene aardbei is de andere nog niet
Dr. mr. P.H. Burger

Aflevering 10
De angst voor anders
Prof. mr. E. Verhulp

Aflevering 8/9
Overheid en arbeidsverhoudingen: we zijn warempel Sinterklaas niet
Mr. H.W.M.A. Staal

Aflevering 6/7
Hoe onzeker mogen onze pensioenen zijn?
Prof. mr. F.J.L. Pennings

Aflevering 5
De payroll-cao: over dingen die voorbijgaan?
Mr. M. van Eck

Aflevering 4
Wettelijke verankering van de ‘Balkenendenorm’ nabij?
Prof. mr. dr. M.S. Houwerzijl

Aflevering 3
Het ontslagrecht: een vierjarig bestand?
Mr. R.A.A. Duk

Aflevering 2
Europese invloed op het sociaal beleid
Prof. mr. G.J.J. Heerma van Voss

Aflevering 1
Een brug tussen de wal en het schip
Mr. J.M. van Slooten en mr. G. Boot

2010

Aflevering 12
Wie is hier nu echt zelfstandig op de arbeidsmarkt?
Prof. mr. F.B.J. Grapperhaus

Aflevering 11
Ontschillen op de arbeidsmarkt
Prof. dr. A.C.J.M. Wilthagen

Aflevering 10
Markt en politiek
Mr. H.W.M.A. Staal

Aflevering 8/9
En juristen kunnen niet rekenen ...?
Prof. mr. E. Verhulp

Aflevering 6/7
Minister Donner en de 'frauderende' zzp'ers
Prof. mr. F.J.L. Pennings

Aflevering 5
Brief aan de minister-president
Mr. M. Van Eck

Aflevering 4
Opzij?! Wettelijke streefcijfers voor vrouwelijke bestuurders en commissarissen
Mr. M.S. Houwerzijl

Aflevering 3
De bestuurder geen werknemer meer?
Prof. mr. G.J.J. Heerma van Voss

Aflevering 2
Welke toekomst heeft de medezeggenschap?
Mr. R.A.A. Duk

Aflevering 1
Een rapport over verhouding bestuur, commissarissen en institutionele belegger: waar is de werknemer?
Prof. mr. F.B.J. Grapperhaus