Hoge Raad 19 april 2019, nr 18/00457

Richtlijn 2000/78/EG; art. 3 onder c en art. 7, lid 1, onder c Wgbl

ECLI:NL:HR:2019:647
ECLI:NL:PHR:2019:140
ECLI:NL:GHARL:2017:9571

Feiten

Vijf werknemers van NXP waren eerst in dienst van Philips, bij wie een vroegpensioenregeling gold. Toen de wet aanpassing fiscale behandeling VUT/Prepensioen introductie levensloopregeling (VPL) per 1 januari 2006 werd ingevoerd, werd de vroegpensioenregeling afgeschaft en ter compensatie daarvan een regeling getroffen in de vorm van een voorwaardelijk extra pensioen (VEP). Onder andere deze vijf werknemers die geboren waren in de jaren 1950-1952 kregen een onvoorwaardelijke aanspraak, gebaseerd op de oude VUT-regeling. Werknemers geboren in de jaren 1953-1972 kregen een voorwaardelijke en lagere aanspraak op extra pensioen. In het kader van een reorganisatie zijn de arbeidsovereenkomsten van de vijf werknemers opgezegd tegen 1 april 2014. Op de reorganisatie was een sociaal plan van toepassing. Dat sociaal plan voorzag in een op de toenmalige kantonrechtersformule gebaseerde vergoeding, waarbij voorzien was in een maximering op basis van Aanbeveling 3.5 van de kantonrechtersformule in die zin dat de vergoeding niet hoger kan zijn dan – kort gezegd – het inkomensverlies van de werknemer tot de zogenaamde uittredingsrichtdatum van 65 jaar. Voor de medewerkers geboren in de jaren 1950, 1951en 1952 gold als uittredingsrichtdatum echter de eerste van de maand waarin de leeftijd van 62 jaar werd bereikt. Drie van de vijf werknemers waren op 1 april 2014 al ouder dan 62 jaar en hadden tot die dag doorgewerkt. Zij kregen geen ontslagvergoeding. De andere twee werknemers kregen een vergoeding van twee maandsalarissen.
De werknemers stelden dat het betreffende art. 6 lid van het sociaal plan in strijd is met de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid (WGBLA) en vorderden veroordeling van NXP tot betaling van ontslagvergoedingen ten bedrage van de salarisderving tot hun 65e. De kantonrechter wees de vorderingen af op de grond dat geen sprake was van vergelijkbare situaties en daarom ook niet van een verboden onderscheid op grond van leeftijd, omdat de vijf werknemers, anders dan hun na 1952 geboren collega’s aanspraak hebben op een onvoorwaardelijk recht op VEP. Ook het hof wees de vorderingen in hoger beroep af maar op een andere grond. Het hof oordeelde dat voor het maken van onderscheid naar leeftijd een objectieve rechtvaardigingsgrond bestaat.

Oordeel Hoge Raad

Het hof heeft, overeenkomstig Aanbeveling 3.5 van de Kring van Kantonrechters waarop de regeling berust, als het doel van de maximeringsregeling beschouwd: maximering van de ontslagvergoeding tot het inkomen dat de werknemer voor wie de pensioendatum in zicht komt bij voortduring van de arbeidsovereenkomst tot zijn pensioendatum zou hebben genoten. Het heeft vervolgens vastgesteld dat de legitimiteit van dat doel tussen partijen niet in geschil is. De maximeringsregeling geeft invulling aan het begrip ‘redelijkerwijs te verwachten pensioneringsdatum’ van Aanbeveling 3.5. Het hof acht het maken van een collectieve afspraak daarover een passend middel. Het hof heeft voorts bij de beoordeling van de noodzakelijkheid van de maximeringsregeling in ogenschouw genomen dat bij collectieve regelingen zoals een sociaal plan in het algemeen niet kan worden geëist dat voor elk geval afzonderlijk wordt onderzocht wat het best aan de specifieke behoefte van elke werknemer beantwoordt en dat het doel van de maximeringsregeling is geweest om collectief invulling te geven aan het begrip “redelijkerwijs te verwachten pensioneringsdatum” en te voorkomen dat per individueel geval de pensioendatum besproken diende te worden.
De Hoge Raad stelt vast dat het hof bij de beoordeling van de noodzakelijkheid van het in de maximeringsregeling gemaakte leeftijdsonderscheid, het collectieve karakter van die regeling als doel heeft geduid en niet het door het hof legitiem geachte doel van sociaal beleid. Aldus heeft het hof ten onrechte het gekozen middel om het doel te verwezenlijken, een collectieve regeling, als doel gehanteerd aan de hand waarvan het heeft onderzocht of het middel noodzakelijk is om het doel te bereiken.
Kennelijk als gevolg hiervan heeft het hof – aldus de Hoge Raad - miskend dat de maximeringsregeling mogelijk verder gaat dan noodzakelijk is om het legitieme doel van sociaal beleid te bereiken, en in zoverre niet objectief gerechtvaardigd is.
De Hoge Raad wijst er in dat verband op dat de werknemers hebben aangevoerd dat zij bij voortduring van de arbeidsovereenkomst tot hun 65e zouden hebben gewerkt en dat zij slechter af zouden zijn dan hun collega’s, geboren in de jaren na 1952, voor wie in de maximeringsregeling wordt uitgegaan van salarisderving tot de voor hen geldende pensioenleeftijd van 65 jaar.

Commentaar

1. Het arrest van de Hoge Raad bespreekt in het voorgaande slechts vier van de tien onderdelen van het cassatiemiddel van de werknemers. De andere onderdelen worden, evenals het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep afgedaan met toepassing van art. 81 R.O. In het algemeen merkt A-G Drijber (onder 5.10) op dat het bestreden arrest, ook wanneer men uitgaat van een terughoudende toetsing door de rechter, niet de diepgang en helderheid bevat die nodig is om tot een afgewogen oordeel te kunnen komen.


2. In kwesties met betrekking tot leeftijdsdiscriminatie in relatie tot ontslagvergoedingen en in het bijzonder aftopping daarvan bestaat in de rechtspraak (zowel van het Hof van Justitie als van Nederlandse rechters) nog veel onduidelijkheid (A.G. Veldman, ‘Leeftijdsdiscriminatie, ontslagvergoedingen en pensioenplafonds’, Arbeidsrechtelijke reflecties 2014, Reeks VvA 42, p. 279 e.v., Vegter na JAR 2013/266 inzake Toftgaard). A-G Drijber meent (onder 4.3) m.i. terecht dat de duidelijkheid primair uit Luxemburg moet komen.


3. Bijna alle sociale plannen maken onderscheid naar leeftijd (P.C. Vas Nunes, Gelijke behandeling in arbeid, Den Haag: BJu 2018, p. 819). De kantonrechter in deze zaak oordeelde dat geen sprake van ‘vergelijkbare situaties’ als bedoeld in art. 2 van Richtlijn 2000/78/EG omdat de werknemers een onvoorwaardelijke aanspraak op extra pensioen hadden, terwijl hun jongere collega’s slechts een voorwaardelijke aanspraak op een lagere pensioenuitkering hadden. Het hof overwoog dat de maximeringsregeling een leeftijdscriterium van 62 bevatte dat uitsluitend van toepassing was op werknemers geboren in de jaren 1950-1952 en dat daarmee wel sprake was van onderscheid naar leeftijd. Naar de kern gaat het erom dat binnen de maximeringsregeling onderscheid wordt gemaakt tussen degenen die voor en na 1952 zijn geboren.


4. Bij de vergelijkbaarheidstoets speelt het doel van de betrokken regeling de hoofdrol, terwijl het bij de rechtvaardigingstoets (in dit geval de noodzakelijkheidstoets) gaat om het doel van het onderscheid (P.C. Vas Nunes, ‘Doelgericht denken in gelijkebehandelingszaken’, ArbeidsRecht 2016/1).


5. Of sprake is van leeftijdsonderscheid in een sociaal plan wordt in de meeste zaken niet als een afzonderlijk te bespreken kwestie beschouwd (Advies Commissie Gelijke Behandeling inzake leeftijdsonderscheid in sociale plannen. CGB-advies/2007/05, 14 september 2007, p. 6). Contractspartijen bij het sociaal plan hebben, indien sprake is van een legitiem doel, per saldo een bepaalde vrijheid bij het trekken van de leeftijdsgrens en bij het vaststellen van de aard en omvang van de getroffen voorzieningen, mits zij maar inzicht kunnen bieden in de gevolgde gedachtegang (CGB, p. 32).


6. Dat betekent niet dat de rechter die gedachtegang niet (in principe vol) mag toetsen, zij het dat terughoudendheid daarbij wel geboden is; de rechter zal een zijns inziens betere gedachtegang niet mogen laten prevaleren, maar zeker waar grondrechten in het geding zijn is de rechtsbeschermingsopdracht van de rechter bovenliggend (D.J. Buijs, ‘De status van het sociaal plan’, ArA 2001/3, p. 87 en D.J. Buijs, in: Arbeidsrechtelijke aspecten van reorganisatie, Deventer: Kluwer 2015, p.147).


7. Een verschil in behandeling op grond van leeftijd is volgens art. 6 van Richtlijn 2000/78/EG geen discriminatie indien dit verschil objectief en redelijk wordt gerechtvaardigd door een legitiem doel, met inbegrip van legitieme doelstellingen van het beleid op het terrein van de werkgelegenheid, de arbeidsmarkt of de beroepsopleiding, en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn. Het hof heeft in het kader van de beoordeling van de noodzakelijkheid van het middel ten onrechte doel en middel vereenzelvigd of door elkaar gehaald. Ook heeft het hof daarbij een te grote terughoudendheid betracht door het primaat van de sociale partners min of meer klakkeloos te laten prevaleren op grond van het argument dat een individueel onderzoek naar de positie van ontslagen werknemers niet in alle gevallen kan worden gevergd omdat een en ander vanuit technisch en economisch oogpunt beheersbaar moet blijven (Toftgaard, zie hiervoor, in welke zaak een alternatief voorhanden was waarbij geen onderscheid wordt gemaakt).


8. De aftopping voor alle werknemers die hun pensioen in zicht hebben, kan in principe de toets der kritiek doorstaan maar aftopping tot een lager bedrag waarbij wordt uitgegaan van een eerdere pensionering dan op de pensioenrichtdatum plaatst een sociaal plan in de risicozone (Vas Nunes, Gelijke behandeling in arbeid, p. 826).


9. Nu het er m.i. om gaat dat binnen de maximeringsregeling onderscheid wordt gemaakt, zal de verwijzingsrechter moeten nagaan of dit onderscheid de toets van het noodzakelijkheidscriterium kan doorstaan. Dan lijkt het vooral te gaan om de vraag of in het geval van de werknemers wel sprake is van een ‘redelijkerwijs te verwachten pensioendatum’. Daartegen pleit in de eerste plaats dat drie van de werknemers geen gebruik hadden gemaakt van de VEP en de twee anderen genoegen moesten nemen met een vergoeding van twee maandsalarissen, terwijl hun ‘maatmannen’ mochten rekenen op compensatie van inkomensverlies tot hun 65e. Het ligt voor de hand dat ook de werknemers die nog geen 62 waren, zouden hebben gekozen voor loon tot hun 65e in plaats van een VEP die zij uitgesteld hadden kunnen ontvangen. Het hof heeft slechts een abstract criterium aangelegd waarvan het nog maar de vraag is in hoeverre dat bij het tot stand komen van het sociaal plan op realiteitswaarde is getoetst.


10. In cassatie was de beslissing van het hof over de subsidiaire grondslag van de vordering (toepassing van de maximeringsregeling leidt voor werknemers uit de geboortejaren 1950 tot en met 1952, tot welke groep de werknemers behoren, tot een apert onbillijke uitkomst) niet aan de orde. In dat kader heeft het hof overwogen dat de werknemers hun stelling dat zij slechter af zijn dan hun jongere collega’s, niet met concrete financiële berekeningen hebben onderbouwd. Voor de uitvoering van de noodzakelijkheidstoets rust echter op NXP de stelplicht en bewijslast dat het maken van onderscheid tussen groepen werknemers wel noodzakelijk is.


11. Dit laatste doet de vraag rijzen in hoeverre in 2010, toen het sociaal plan tot stand kwam, onderzocht is wat de feitelijke uitkomsten zouden zijn in 2014. Eén van de doelstellingen van een sociaal plan is het beschikbare budget op een zo rechtvaardig en efficiënt mogelijke manier te verdelen en verwacht mag worden dat inzicht wordt verschaft in gemaakte keuzes. Dat inzicht is er nog niet. Vooralsnog is er niet meer dan een abstract criterium dat de noodzakelijkheidstoets niet lijkt te kunnen doorstaan.