HR 30 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2222 (ESS)

Art. 7:667, 7:673 en 7:668a BW

 

Inleiding

De werkneemster werkte sinds 1992 op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd bij een bedrijf in sportartikelen (het voormalige Rucanor). De werkgever ging in februari 2013 failliet en de werkneemster trad op 1 april 2013 bij de doorstarter (ESS) in dienst. Wederom was sprake van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. In augustus 2016 is deze opvolgende arbeidsovereenkomst vanwege een reorganisatie opgezegd. ESS hanteerde daarbij een opzegtermijn gebaseerd op een dienstverband vanaf 2013. Ook de transitievergoeding berekende ESS op basis van een anciënniteit van drie jaar. De werkneemster meent dat ESS had moeten uitgaan van een dienstverband vanaf 1992.

Oordeel Hof

Het Hof ’s-Hertogenbosch gaf de werkneemster gelijk. Het hof oordeelde dat ESS moet worden aangemerkt als opvolgend werkgever van Rucanor en dat het dienstverband van de werkneemster bij Rucanor daarom meetelt voor de berekening van de transitievergoeding. Dit geldt volgens het hof ook voor de berekening van de opzegtermijn.

Oordeel Hoge Raad

In cassatie klaagt ESS zowel over het oordeel dat sprake is van opvolgend werkgeverschap als over het oordeel dat de arbeidsovereenkomst met Rucanor meetelt voor de berekening van de opzegtermijn. De eerste klacht verwerpt de Hoge Raad met toepassing van art. 81 RO. De tweede klacht kan niet tot cassatie leiden, omdat ESS in hoger beroep niet is opgekomen tegen het gelijkluidende oordeel van de kantonrechter.

De Hoge Raad gaat ten overvloede toch op de tweede klacht van ESS in. Art. 7:673 lid 1 sub a (oud) BW bepaalde dat arbeidsovereenkomsten tussen dezelfde partijen die elkaar met tussenpozen van niet meer dan 31 dagen opvolgden, voor de berekening van de opzegtermijn geacht werden eenzelfde, niet onderbroken arbeidsovereenkomst te vormen. Sub b van hetzelfde artikellid breidde deze regel uit tot de situatie van opvolgende arbeidsovereenkomsten met opvolgende werkgevers. Met de Wet Flexibiliteit en zekerheid is art. 7:673 (oud) BW komen te vervallen. Uit de totstandkomingsgeschiedenis van de Wet Flexibiliteit en zekerheid blijkt volgens de Hoge Raad dat het de bedoeling van de wetgever is geweest om de regel van art. 7:673 lid 1 sub b (oud) BW met het samenstel van leden 1, 2 en 4 van art. 7:668a BW integraal te handhaven. Om die reden moet art. 7:668a lid 2 BW, in weerwil van de wettekst, overeenkomstig die bedoeling worden uitgelegd en moet ook de opvolgende arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tussen een werknemer en opvolgende werkgevers onder dat artikellid worden gebracht. Dit betekent dat bij de berekening van de opzegtermijn ook rekening moet worden gehouden met de duur van de eerste arbeidsovereenkomst. Bij opvolgende arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd met dezelfde werkgever geldt deze regel volgens de Hoge Raad evenwel niet.

Hoewel die situatie niet aan de orde is, gaat de Hoge Raad ook in op het geval van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd die wordt gevolgd door een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd (een Ragetlie-situatie). Op grond van de Ragetlie-regel is voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in sommige situaties opzegging vereist, in welk geval beide overeenkomsten voor de berekening van de opzegtermijn moeten worden samengeteld (zie art. 7:667 lid 4 BW). Deze regel geldt ingevolge art. 7:667 lid 5 BW ook voor opvolgende werkgevers. In dat geval is evenwel samenloop mogelijk met de ketenregeling. De laatste arbeidsovereenkomst – die voor bepaalde tijd – geldt op grond van art. 7:668a lid 2 BW dan als aangegaan voor onbepaalde tijd en de opzegtermijn moet ingevolge lid 4 van dat artikel worden berekend vanaf het aangaan van de eerste overeenkomst.

Commentaar

1. Deze beschikking had een stuk korter kunnen zijn. Het eerste onderdeel van het cassatiemiddel verwerpt de Hoge Raad zonder motivering (art. 81 RO). Het tweede middelonderdeel kon niet tot cassatie leiden, omdat daarmee een oordeel werd bestreden dat in hoger beroep geen onderdeel was van de rechtsstrijd. ESS was in hoger beroep alleen opgekomen tegen het oordeel van de kantonrechter dat zij moest worden aangemerkt als opvolgend werkgever van Rucanor. ESS had niet geklaagd over het oordeel dat het dienstverband van de werkneemster bij Rucanor om die reden meetelde voor de berekening van de opzegtermijn. Het hof stond het hof daarom niet vrij om van deze rechtsopvatting af te wijken en het was te laat om hier in cassatie alsnog over te klagen.

2. De Hoge Raad had het hierbij kunnen laten. Dat deed hij echter niet. De Hoge Raad zag in de rechtsklacht van het tweede onderdeel aanleiding om eerst nader in te gaan op de vraag hoe de opzegtermijn moet worden berekend in geval van opvolgende arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd (zoals in deze zaak aan de orde was) en om daarna ook nog in te gaan op dezelfde vraag in geval een – zich hier niet voordoende – Ragetlie-situatie. Eerder schreef ik al dat de Hoge Raad zijn taken op het gebied van de rechtsvorming en het bevorderen van de rechtseenheid in Wwz-zaken serieus neemt (zie mijn ‘Ontslag op staande voet en de transitievergoeding’, TRA 2018/7/8, nr. 61). In deze beschikking zet hij die lijn onverkort voort.

3. Art. 7:668a lid 2 BW gaat naar de letter niet over twee opvolgende arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd. Dat artikellid regelt immers de conversie van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Toch is het begrijpelijk dat de Hoge Raad deze situatie onder het bereik van het tweede – en daarmee ook van het vierde – lid van art. 7:668a lid 2 BW brengt. Niet alleen omdat het – zoals de Hoge Raad overweegt – onmiskenbaar de bedoeling van de wetgever is geweest om de regel uit art. 7:673 lid 1 sub b (oud) BW integraal te handhaven, maar ook omdat dit beter past in het systeem van het ontslagrecht. Voor de berekening van de transitievergoeding moeten arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd met opvolgende werkgevers immers ook worden samengeteld (art. 7:673 lid 4 sub b BW) en ook voor de toepassing van het afspiegelingsbeginsel moeten zij als één dienstverband worden behandeld (art. 15 leden 1 en 2 Ontslagregeling).

4. De situatie van opvolgende arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd tussen dezelfde partijen houdt de Hoge Raad expliciet buiten art. 7:668a lid 4 BW (rov. 3.8.5). Hoewel ongelukkig, is ook dit begrijpelijk. Het vierde lid van art. 7:668a BW verwijst naar het eerste lid. Dat eerste lid is, anders dan het tweede lid, uitdrukkelijk beperkt tot opvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Er is dus geen wettelijke grondslag voor de regel dat twee opvolgende arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd tussen een werknemer en dezelfde werkgever voor de berekening van de opzegtermijn zouden moeten worden samengeteld. Dit is ongelukkig, omdat art. 7:673 lid 4 sub b BW en art. 15 lid 1 Ontslagregeling niet zijn beperkt tot arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Dit leidt tot de merkwaardige situatie dat voor de berekening van de transitievergoeding en de toepassing van het afspiegelingsbeginsel wel de eerste arbeidsovereenkomst in ogenschouw moet worden genomen, terwijl voor de berekening van de opzegtermijn – en daarmee ook voor de redelijke termijn voor herplaatsing (art. 10 lid 1 Ontslagregeling) – alleen de tweede arbeidsovereenkomst ertoe doet.

5. Met de uitspraak van de Hoge Raad bestaat volgens mij in alle denkbare scenario’s duidelijkheid over de berekening van de opzegtermijn:

(i) in het geval van opvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd tussen een werknemer en dezelfde werkgever, vindt krachtens art. 7:668a lid 1 BW – in de daar genoemde gevallen – conversie plaats in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Voor de berekening van de opzegtermijn moeten alle arbeidsovereenkomsten op grond van art. 7:668a lid 4 BW vervolgens worden samengeteld;

(ii) bij opvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd tussen een werknemer en een opvolgende werkgever geldt hetzelfde, met dien verstande dat art. 7:668a lid 2 BW de grondslag vormt voor de conversie in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd;

(iii) bij een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd die wordt opgevolgd door een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tussen een werknemer en dezelfde werkgever, is – in de in art. 7:667 lid 4 BW genoemde gevallen – voor de beëindiging van de opvolgende arbeidsovereenkomst opzegging vereist. In dat geval moet de opzegtermijn krachtens hetzelfde artikellid worden berekend vanaf de ingangsdatum van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd;

(iv) in geval van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd die wordt opgevolgd door een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met een andere werkgever, geldt ingevolge art. 7:667 lid 5 BW hetzelfde;

(v) in het geval van opvolgende arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd tussen dezelfde partijen, staat de tweede arbeidsovereenkomst voor de berekening van de opzegtermijn blijkens de ESS-beschikking in beginsel op zichzelf en wordt geen rekening gehouden met de voorafgaande arbeidsovereenkomst;

(vi) gaat het daarentegen om opvolgende arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd met verschillende werkgevers, dan moeten de overeenkomsten blijkens de ESS-beschikking voor de berekening van de opzegtermijn worden samengeteld;

(vii) een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die wordt opgevolgd door een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met dezelfde werkgever valt niet onder art. 7:668a lid 1 BW en evenmin onder de Ragetlie-regel. Er wordt dus geen rekening gehouden met de overeenkomst voor bepaalde tijd voor de berekening van de opzegtermijn;

(viii) dit is anders bij een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die wordt opgevolgd door een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met een andere werkgever. Deze situatie viel vóór 1999 onder de regel van art. 7:673 lid 1 sub b (oud) BW. Gelet op het oordeel van de Hoge Raad dat het de bedoeling van de wetgever is geweest om die regel met het samenstel van leden 1, 2 en 4 van art. 7:668a BW integraal te handhaven, valt deze situatie – zo lijkt mij – thans onder art. 7:668a lid 2 BW. Beide arbeidsovereenkomsten moeten op grond van art. 7:668a lid 4 BW voor de berekening van de opzegtermijn dan worden samengeteld.

6. Aldus moeten opvolgende arbeidsovereenkomsten voor de berekening van de opzegtermijn in de meeste gevallen als één dienstverband worden beschouwd. Schematisch kan dit als volgt worden weergegeven:

Figuur 1: Moeten opvolgende arbeidsovereenkomsten voor de berekening van de opzegtermijn worden samengeteld?
Type arbeidsovereenkomsten                   Zelfde werkgever   Opvolgende werkgevers
bepaalde tijd => bepaalde tijd                 ja                         ja
onbepaalde tijd => bepaalde tijd              ja                        ja
onbepaalde tijd => onbepaalde tijd          nee                      ja
bepaalde tijd => onbepaalde tijd             nee                      ja

 

7. Uit dit schema blijkt dat er twee opvallende situaties zijn waarin opvolgende arbeidsovereenkomsten voor de berekening van de opzegtermijn niet worden samengeteld. Namelijk wanneer een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd volgt op een eerdere arbeidsovereenkomst met dezelfde werkgever. In de ESS-beschikking reikt de Hoge Raad een mogelijke oplossing aan voor deze situaties. Onder omstandigheden kunnen de arbeidsovereenkomsten worden aangemerkt als één arbeidsovereenkomst. De Hoge Raad noemt een promotie als voorbeeld. Het zal van de omstandigheden van het geval afhangen of deze oplossing in een concrete situatie uitkomst biedt. Gelet op het feit dat de eerste arbeidsovereenkomst in deze gevallen hoe dan ook meetelt voor de berekening van de transitievergoeding en de toepassing van het afspiegelingsbeginsel, is er veel voor te zeggen ruim gebruik te maken van de door de Hoge Raad aangedragen oplossing.

8. Indien het opvolgen van twee arbeidsovereenkomsten het gevolg is van een veroordeling tot herstel op de voet van art. 7:682 of 7:683 BW, biedt art. 7:672 lid 9 BW overigens soelaas: in dat geval worden de arbeidsovereenkomsten op grond van die bepaling namelijk geacht een niet onderbroken arbeidsovereenkomst te vormen.