Aflevering 6 - 2018

Hieronder treft u uit aflevering 6, 2018 aan:

  • de samenvattingen van de artikelen
  • één complete annotatie

De overige annotaties en de complete artikelen van deze aflevering zijn online uitsluitend beschikbaar voor de online abonnees.

Via het archief kunt u de samenvattingen van de artikelen en één annotatie per aflevering eveneens nalezen.

Wat is de rechtspositie van de met een voorstel tot herplaatsing geconfronteerde werknemer?

Het begrip herplaatsing kent een belangrijke positie in het ontslagrecht onder de Wwz. Er bestaat relatief veel rechtspraak en literatuur over de reikwijdte van de herplaatsingstoets. Er bestaat echter weinig rechtspraak en literatuur over de positie van de werknemer die onder de Wwz met een voorstel tot herplaatsing in een passende functie wordt geconfronteerd. In dit artikel wordt verkend welke invloed de Wwz heeft op de Stoof/Mammoet-toets bij een herplaatsingsvoorstel. Ook wordt stilgestaan bij de gevolgen die weigering van een herplaatsingsvoorstel kan hebben en wordt de vraag gesteld of een preventieve toetsing van een dergelijk voorstel vereist is.

Wat is de inhoud en betekenis van een Europese invulling van het werkgeversbegrip?

In Nederland geldt als uitgangspunt dat de werkgever de (rechts)persoon is waarmee de werknemer heeft gecontracteerd. Door de toenemende betrokkenheid van derden bij de arbeidsverhouding staat dit uitgangspunt steeds meer onder druk. Op nationaal niveau bestaat consensus dat onder omstandigheden ook een derde als werkgever kan worden aangesproken. Deze relativering van contractueel werkgeverschap kan ook op Europees niveau geschieden. In deze bijdrage tracht de auteur een visie te ontwaren van de Europese wetgever en het Hof van Justitie van de EU op de identiteit van de werkgever en bespreekt hij de invloed die hiervan uitgaat op het Nederlandse recht.

Hoge Raad 16 februari 2018 ECLI:NL:HR:2018:182

art. 7:669 lid 3 sub d BW

Feiten

De werknemer is in 1990 bij Decor in dienst getreden als productieleider en is sinds 2004 werkzaam als facilitair manager. In 2015 geeft Decor aan de werknemer te kennen dat zij hem wil herplaatsen in een andere, operationele functie. Daarop vinden gesprekken plaats, gevolgd door een ziekmelding. In december 2015 verzoekt Decor de kantonrechter om de arbeidsovereenkomst wegens disfunctioneren te ontbinden.

Oordeel kantonrechter en hof

De kantonrechter wijst het ontbindingsverzoek af. Het hof is daarentegen van oordeel dat Decor voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van disfunctioneren en dat de werknemer voldoende in de gelegenheid is gesteld om zich te verbeteren. Het hof stelt alsnog een datum vast waarop de arbeidsovereenkomst eindigt.

Oordeel Hoge Raad

Onder verwijzing naar de Mediant-zaak van 23 december 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2998), waarin is geoordeeld dat de wettelijke bewijsregels van overeenkomstige toepassing zijn in ontbindingsprocedures, overweegt de Hoge Raad dat de toepasselijkheid van deze bewijsregels meebrengt dat de werkgever de aan zijn ontbindingsverzoek ten grondslag liggende feiten en omstandigheden zal moeten stellen en, bij voldoende gemotiveerde betwisting door de werknemer, zal moeten bewijzen. Voor bewijs in het burgerlijk procesrecht is niet steeds vereist dat de te bewijzen feiten en omstandigheden onomstotelijk komen vast te staan, het kan volstaan dat deze voldoende aannemelijk worden. De werkgever heeft ten aanzien van de vraag of sprake is van disfunctioneren een zekere mate van beoordelingsruimte. De rechter moet onderzoeken of, uitgaande van de feiten en omstandigheden die – zo nodig na bewijslevering – zijn komen vast te staan, in redelijkheid kan worden geoordeeld dat sprake is van disfunctioneren. Weliswaar zijn het Ontslagbesluit en het daarop gebaseerde Besluit beleidsregels ontslagtaak UWV 2012 met de invoering van de Wwz vervallen, maar dat sluit niet uit dat de rechter bij zijn oordeelsvorming acht slaat op de in deze oude regelgeving vervatte gezichtspunten. Uit de totstandkomingsgeschiedenis van de Wwz valt immers af te leiden dat de ontslaggronden van art. 7:669 lid 3 BW aan deze oude regelgeving zijn ontleend en dat op dat punt geen wijziging is beoogd. De appelrechter is voorts vrij in het bepalen van het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst eindigt, met dien verstande dat het moet gaan om een in de toekomst gelegen tijdstip. In hoger beroep zijn de door de rechter in acht te nemen voorschriften over de opzegtermijn en ontbindingstermijn (art. 7:671b lid 8, onder a BW) niet van toepassing.

Commentaar

1. Stapje voor stapje licht de Hoge Raad een tipje van de Wwz-sluier op. De sluier die is gecreëerd door onduidelijke wetgeving, gecombineerd met tegenstrijdige passages in de wetsgeschiedenis. Zo weten we inmiddels dat in de ontbindingsprocedure – dus ook ten aanzien van de d-grond – de wettelijke bewijsregels van toepassing zijn (HR 23 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2998, (Mediant)). In de onderhavige zaak boog de Hoge Raad zich over de vraag welke maatstaf de rechter dient te hanteren bij de beoordeling van disfunctioneren en welke eisen moeten worden gesteld aan het bewijs van de relevante feiten en omstandigheden. Op dezelfde dag deed de Hoge Raad ook uitspraak over de verstoorde arbeidsverhouding (ECLI:NL:HR:2018:220, geannoteerd door D.J. Buijs in TRA 2018/41)en werd een andere zaak over disfunctioneren afgedaan met art. 81 RO (ECLI:NL:HR:2018:206).

2. De rechtspraak van de kantonrechters en hoven over de beoordelingsmaatstaf bij disfunctioneren was tot deze uitspraak wisselend. Het Hof ‘s-Hertogenbosch en Arnhem-Leeuwarden oordeelden diverse malen dat een werkgever kan volstaan met het aannemelijk maken van het disfunctioneren. Onder verwijzing naar de oude UWV Beleidsregels werd ook wel overwogen dat bij deze grond geen harde bewijzen vereist zijn (zie bijv. Hof Arnhem-Leeuwarden 3 februari 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:761). Het Hof Den Haag oordeelde daarentegen dat de stelplicht en bewijslast ten aanzien van het disfunctioneren rusten op de werkgever en dat het disfunctioneren moet worden geconcretiseerd en feitelijk worden onderbouwd (bijv. Hof Den Haag 29 november 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:3520). In de gepubliceerde uitspraken van het Hof Amsterdam over disfunctioneren is de vraag welke beoordelingsmaatstaf de rechter dient te hanteren niet aan de orde gekomen.

3. De Hoge Raad stelt voorop dat de werkgever de feiten en omstandigheden die hij aan zijn ontbindingsverzoek ten grondslag legt zal moeten stellen en, bij voldoende gemotiveerde betwisting door de werknemer, zal moeten bewijzen. Daaraan voegt de Hoge Raad toe dat voor bewijs in het burgerlijk procesrecht niet steeds is vereist dat de te bewijzen feiten en omstandigheden onomstotelijk komen vast te staan, maar dat kan volstaan dat deze voldoende aannemelijk worden. Het gaat het bestek van deze bijdrage te buiten om verder in te gaan op het soms zeer subtiele verschil tussen feiten die (na bewijslevering) vaststaan en feiten die (na bewijslevering) voldoende aannemelijk zijn. Evenals de Hoge Raad volsta ik op dit punt graag met een verwijzing naar de lezenswaardige conclusie van A-G De Bock (onder 3.24-3.25 en 3.27-3.29).

4. Hoewel de term ‘voldoende aannemelijk worden’ tot enige verwarring zou kunnen leiden, blijkt uit de onderhavige beschikking dat als een werknemer de (juistheid van de) feiten en omstandigheden die de werkgever aan het gestelde disfunctioneren ten grondslag ligt gemotiveerd betwist, de werkgever deze feiten en omstandigheden zal moeten bewijzen. Daarbij heeft dan dus te gelden dat het bewijs geleverd is als de feiten en omstandigheden voldoende aannemelijk zijn geworden. In de onderhavige zaak had het Hof ’s-Hertogenbosch tot uitgangspunt genomen dat een werkgever in de regel kan volstaan met het aannemelijk maken van het disfunctioneren en dus niet ieder afzonderlijk kritiekpunt op het functioneren hoeft te bewijzen. In cassatie kwam niet aan de orde of dit oordeel wel terecht was, omdat de klacht hierover werd afgewezen bij gebrek aan belang. De Hoge Raad overweegt in dit verband dat niet was aangevoerd dat de werknemer de juistheid van de feiten en omstandigheden die Decor aan haar ontbindingsverzoek ten grondslag had gelegd heeft betwist en dat niet is aangevoerd dat het hof heeft nagelaten Decor met het bewijs van die feiten en omstandigheden te belasten. Hieruit kan de conclusie worden getrokken dat, indien de werknemer de juistheid van relevante feiten en omstandigheden wel (gemotiveerd) had betwist en in cassatie aangevoerd zou zijn dat het hof ten onrechte had nagelaten de werkgever met het bewijs van die feiten en omstandigheden te belasten, deze klacht wel geleid zou hebben tot een geslaagd beroep in cassatie.

5. De discussie die sinds de inwerkingtreding van de Wwz speelde over de status van de per 1 juli 2015 vervallen UWV Beleidsregels en het Ontslagbesluit, beslecht de Hoge Raad met de overweging dat deze regelgeving weliswaar is vervallen maar dat dit niet uitsluit dat de rechter bij zijn oordeelsvorming acht slaat op de in deze oude regelgeving vervatte gezichtspunten. In de uitspraken waarin inhoudelijk naar deze regelgeving werd verwezen, was het springende punt met name de bewijslevering. Hierover heeft de Hoge Raad nu duidelijkheid gegeven, zodat de oude regelgeving nog maar beperkt van waarde is.

6. De Hoge Raad onderbouwt het oordeel dat de rechter, bij het onderzoek of in redelijkheid kan worden geoordeeld of sprake is van disfunctioneren, rekening dient te houden met de omstandigheid dat de werkgever een zekere mate van beoordelingsruimte heeft ten aanzien van de vraag of sprake is van disfunctioneren met een verwijzing naar de wetsgeschiedenis:

“Ook voor beslissingen die een werkgever neemt over niet-bedrijfseconomische ontslagen (anders dan wegens langdurige arbeidsongeschiktheid) geldt dat er ruimte moet zijn voor een werkgever om dergelijke beslissingen te kunnen nemen. (…) Het is dus in eerste instantie aan de werkgever om bijvoorbeeld te beoordelen of een werknemer nog voldoet aan de eisen die aan een functie worden gesteld of te beoordelen of verwijtbaar gedrag van een werknemer reden kan zijn voor ontslag. Ook hier geldt echter dat de kantonrechter niet tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst zal overgaan als het duidelijk is dat een werkgever, gezien de aangevoerde argumenten voor het ontslag, niet in redelijkheid tot zijn besluit heeft kunnen komen, of zelf ook blaam treft.” (Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 44-45).

Veel helderheid over het toetsingskader geeft deze passage niet. Duk legde zijn vinger op de zere plek met de volgende bespiegelingen:

“De geldende eisen plegen niet of zeer globaal te worden aangeduid, en daarom is ook niet of nauwelijks te meten – en door de rechter te controleren – of al dan niet voldoende wordt gefunctioneerd. Beoordelingen zijn van belang, maar die plegen een sterk – of zelfs louter – concluderend karakter te hebben en weinig “bewijs” te leveren, anders dan van het subjectieve oordeel van de oordelende superieur(en). Moet de rechter zich dan tot een marginale toetsing – wat is dat in dit verband precies – beperken?” (R.A.A. Duk, ‘Wet Werk en zekerheid en het nieuwe ontslagrecht’, TRA 2015/87).

7. Het redelijkheidsoordeel of sprake is van disfunctioneren is voor de rechter in de praktijk lastig en de rechtspraak is zeer casuïstisch, waardoor de kansen van een ontbindingsprocedure moeilijk in te schatten zijn. Zoals ik signaleerde in mijn bijdrage in TRA 2017/62, ‘Disfunctioneren, of toch maar een h-grond?’, lag het afwijzingspercentage van ontbindingsverzoeken wegens disfunctioneren bij de kantonrechter in de periode 1 januari 2016 tot 16 maart 2017 op 60%. Het ligt niet in de lijn der verwachting dat in de toekomst meer ontbindingsverzoeken op de d-grond zullen worden toegewezen, gelet op de beoordelingsmaatstaf die volgt uit de onderhavige beschikking – wel bewijslevering indien relevante feiten en omstandigheden voldoende gemotiveerd zijn betwist – die strenger is dan een aantal hoven en kantonrechters tot nu toe hanteerden.

8. De vraag kan rijzen hoe de ‘kansen’ liggen in hoger beroep. Over de periode van 1 maart 2016 tot 1 maart 2018 zijn in AR-Updates 27 hof-beschikkingen over disfunctioneren gepubliceerd. De kantonrechter ontbond in eerste aanleg in 17 van de 27 zaken de arbeidsovereenkomst wegens disfunctioneren. In 10 zaken werd geoordeeld dat geen sprake was van een voldragen d-grond. In een aantal van deze zaken werd de arbeidsovereenkomst vervolgens nog wel op een andere grond ontbonden (bijvoorbeeld g of h). In hoger beroep kwam het hof in 19 van de 27 zaken tot het oordeel dat sprake was van een voldragen d-grond. In het overgrote deel van de uitspraken in hoger beroep bekrachtigde het hof het oordeel van de kantonrechter. In vier gevallen vond het hof dat wel sprake was van een voldragen d-grond, terwijl daar volgens de kantonrechter geen sprake was. In twee gevallen oordeelde het hof dat geen sprake was van een voldragen d-grond, terwijl de kantonrechter die wel zag. Simpel geredeneerd – te simpel want slechts gebaseerd op de gepubliceerde rechtspraak in zaken waarin partijen daadwerkelijk hoger beroep hebben ingesteld en het tot een uitspraak is gekomen, terwijl bovendien sprake is van een relatief klein aantal zaken – kom ik tot de volgende kansberekeningen. De kans dat het hof oordeelt dat sprake is van een voldragen d-grond is 70% (19 van de 27 zaken). De kans dat het hof alsnog tot een d-grond komt, terwijl de kantonrechter oordeelde dat daarvan geen sprake was, is 40% (4 van de 10 zaken). De kans dat het hof niet tot een d-grond komt, terwijl de kantonrechter heeft geoordeeld dat wel sprake was van een d-grond, is 12% (2 van de 17 zaken). Een voorzichtige conclusie is dan ook dat de kansen van de werkgever om met succes in hoger beroep het oordeel van de kantonrechter dat geen sprake is van een voldragen d-grond aan te vechten, ruim driemaal zo groot zijn als de kansen van de werknemer in de omgekeerde situatie. Daarbij plaats ik dan wel de kanttekening, dat de ervaring leert dat een werkgever, na een afwijzing in eerste aanleg, het ontbindingsverzoek op de d-grond – in die gevallen waarin het hoger beroep alsnog slaagt – vaak beter heeft onderbouwd.