Aflevering 4 - 2019

Hieronder treft u uit aflevering 4, 2019 aan:

  • de samenvattingen van de artikelen
  • één complete annotatie

De overige annotaties en de complete artikelen van deze aflevering zijn online uitsluitend beschikbaar voor de online abonnees.

Via het archief kunt u de samenvattingen van de artikelen en één annotatie per aflevering eveneens nalezen.

Toepassing van inkomensgrenzen voor zzp’ers zoals genoemd in Regeerakkoord zal moeilijk worden, blijkt uit onderzoek SEO

In het Regeerakkoord wordt een driedeling gemaakt van zzp’ers, al naargelang het gehanteerde tarief (onder € 15-18 of boven € 75). Uit onderzoek van SEO blijkt dat die tarieven moeilijk vast te stellen zijn: het percentage aan kosten wat deel uitmaakt van het tarief varieert sterk, al naargelang de sector. De laagstbetaalden zouden volgens het Regeerakkoord een arbeidsovereenkomst moeten krijgen, maar bijna 40% van alle zzp’ers werkt voor particulieren. Van alle werkenden met een uurtarief hoger dan € 75, werkt al de helft op zzp-basis.

Welke arbeidsvoorwaarden zijn van toepassing op de werkzaamheden van mobiele vrachtwagenchauffeurs in het Europees wegtransport?

De vraag welke arbeidsvoorwaarden toegepast (zouden) moeten worden op mobiele chauffeurs in het Europees wegtransport is brandend actueel. In de Nederlandse rechtspraktijk zien we een stijgend aantal rechtszaken waarin deze vraag centraal staat. Daarnaast heeft de Europese Commissie op 31 mei 2017 een detacheringsregel voor het wegtransport voorgesteld die deze vraag als onderwerp heeft, terwijl de Hoge Raad op 14 december 2018 hierover eveneens een reeks prejudiciële vragen heeft gesteld. In deze bijdrage wordt een stand van zaken opgemaakt, waarin een bespreking van de Rome I-Verordening en de Detacheringsrichtlijn centraal staat en afzonderlijk aandacht wordt besteed aan het Commissievoorstel en de prejudiciële vragen van de Hoge Raad.

Levert het niet opzeggen van een arbeidsovereenkomst nadat de werknemer twee jaar arbeidsongeschikt is, slecht werkgeverschap op?

Het gaat vaak om schrijnende gevallen: werknemers die langdurig arbeidsongeschikt zijn en die door de arbeidsongeschiktheid een aanzienlijke teruggang in hun inkomen hebben ervaren. Dat laatste lijkt makkelijk op te vangen door van de werkgever te verlangen dat hij de arbeidsovereenkomst met deze werknemer opzegt en de werknemer een transitievergoeding betaalt. Werkgevers worden thans massaal aangesproken dat ook te doen met een beroep op art. 7:611 BW. Maar kan de werkgever wel worden verplicht om deze slapende arbeidsovereenkomsten op te zeggen? Past dat in het wettelijke systeem en is het maatschappelijk wel wenselijk?

Hoge Raad (Civiele kamer) 8 februari 2019, nr. 18/01621

Art. 7:669 en 7:673 BW

Feiten

De zaak gaat om een 54-jarige woonbegeleider die woonde op een locatie van een woongroep. Al twee jaar na haar indiensttreding bij WoonDroomZorg (hierna: WDZ) bleek in het kader van een ontwikkelingsassessment dat zij behoefte heeft aan een goede structuur en heldere afspraken en regels. In de loop der jaren is zij herhaaldelijk erop aangesproken dat zij zich aan (gezamenlijk gemaakte) afspraken diende te houden. Telkens gaf zij aan achteraf in te zien dat wat zij deed, fout was en dat het niet meer zou gebeuren. Bij WDZ was punt van zorg of de werkneemster wel voldoende professionele afstand hield van bewoners en werk en privé voldoende gescheiden hield. Er is een conflict ontstaan toen de vader van een bewoner aan WDZ toestemming vroeg of de werkneemster in haar vakantie een paar dagen het Pieterpad mee mocht lopen met de bewoner en zijn externe begeleider. WDZ heeft aan de vader een gedeelte van de gedragsregels uit het handboek van WDZ gestuurd, waaruit bleek dat ook door beide partijen gewenste privérelaties niet zijn toegestaan en dat elke handeling die vermenging van privé en zakelijke belangen kan veroorzaken, vermeden dient te worden. De werkneemster is niet meegegaan met de wandeltocht, maar heeft wel de bewoner en zijn begeleider op hun reis naar het Pieterpad ontvangen in het huis van haar broer (die met zijn gezin met vakantie was), hen een maaltijd voorgezet, hen slaapplaatsen geboden en de volgende dag op de bus gezet. Achteraf daarnaar gevraagd, heeft zij niet meteen opening van zaken gegeven.
WDZ heeft ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzocht primair op de e-grond (verwijtbaar handelen of nalaten) en subsidiair op de g-grond. De kantonrechter heeft het ontbindingsverzoek afgewezen.
In hoger beroep heeft WDZ de gronden van haar verzoek aangevuld, te weten primair de e-grond, subsidiair de d-grond (disfunctioneren), meer subsidiair de g-grond en uiterst subsidiair de h-grond. De vier grieven betroffen elk één van deze gronden. Omdat de grieven ieder afzonderlijk betrekking hebben op een grond voor ontbinding, behoeven – aldus het hof – de overige grieven geen behandeling indien het hof oordeelt dat een van de grieven terecht is voorgedragen. Het hof beëindigt de arbeidsovereenkomst op de g-grond en wijst de aanspraak van de werkneemster op de transitievergoeding af omdat het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten.

Oordeel Hoge Raad

In cassatie bestreed de werkneemster dat haar ernstig verwijtbaar handelen of nalaten kon worden verweten en voerde onder meer aan dat het hof bij zijn oordeel ook haar persoonlijke omstandigheden had moeten betrekken alsmede de verdere omstandigheden van het geval, zoals de aard van de gedraging, hetgeen daarmee werd beoogd, de vraag of de werkneemster voordeel heeft behaald of de werkgever heeft benadeeld, en de vraag of het voor de werkneemster kenbaar was dat de gedraging zo ernstig was dat daarmee de transitievergoeding zou worden verspeeld. Zij trok een parallel met de beoordeling of sprake is van een dringende reden voor ontslag op staande voet.
De Hoge Raad is er duidelijk over dat deze parallel niet opgaat: bij de beoordeling of de uitzonderingsgrond van art. 7:673 lid 7, aanhef en onder c, BW van toepassing is, zijn de omstandigheden van het geval – waaronder de persoonlijke omstandigheden van de werknemer – slechts van belang voor zover deze van invloed zijn op de verwijtbaarheid van het handelen of nalaten van de werknemer dat tot het ontslag heeft geleid. De overige omstandigheden van het geval (dus omstandigheden die geen verband houden met de gedragingen van de werknemer die tot het ontslag hebben geleid, noch met de verwijtbaarheid van die gedragingen) zijn in dit verband niet van betekenis. Wel kunnen alle omstandigheden van het geval een rol spelen bij de vraag of aan de werknemer desalniettemin op grond van art. 7:673, lid 8 BW een (gedeeltelijke) transitievergoeding kan worden toegekend.
De beschikking van het hof wordt vernietigd, omdat het hof bij zijn oordeel over de vraag of de gedragingen van de werkneemster ernstig verwijtbaar zijn niet, althans niet kenbaar, een aantal feiten en omstandigheden in aanmerking heeft genomen die de werkneemster heeft aangevoerd ter ondersteuning van haar standpunt dat haar van die gedragingen geen verwijt kan worden gemaakt.

Commentaar

1.
Het hof heeft het zich moeilijk gemaakt door de arbeidsovereenkomst niet op basis van de e-grond te laten eindigen. Dan was aanstonds duidelijk geweest welke verwijten aan de werkneemster werden gemaakt, waarna nog slechts uitgelegd had hoeven worden waarom sprake was van ernstige verwijtbaarheid.
2.
De zaak is in die zin uniek dat, tot nu toe, in alle gevallen (op één na) wanneer de rechter komt tot ernstige verwijtbaarheid aan de kant van de werknemer, dit is geschied op de e-grond. Niet alleen ligt dit het meest voor de hand, maar in beginsel dient de rechter zich ook te richten naar de rangschikking van de verzoekende partij (M.J.A.M. Ahsmann, De weg naar het civiele vonnis, Den Haag: BJu 2011, p. 174-175). Ook rechtsvorderingtechnisch had het meer voor de hand gelegen de route van de e-grond te kiezen. De verzoekende partij heeft er bovendien belang bij dat eerst getoetst wordt of sprake is van verwijtbaar handelen, omdat dan in ieder geval vaststaat dat herplaatsing niet in de rede ligt (art. 7:669, lid 1, tweede volzin BW).
3.
De mager gemotiveerde keus van het hof voor de meer subsidiair aangevoerde g-grond lag ook niet voor de hand, omdat juist bij die grond verwijtbaarheid geen essentieel element vormt (HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:220) en het hof de aan de werkneemster te maken verwijten apart moest opbouwen in het kader van de vraag of haar ernstig verwijtbaar handelen of nalaten kon worden tegengeworpen.
4.
Ernstig verwijtbaar handelen of nalaten staat bekend als het muizengaatje, waarbij aanvankelijk in het bijzonder werd gedacht aan ernstig verwijtbaar handelen van werkgevers, dat slechts in uitzonderingsgevallen aan de orde zou mogen zijn. In ontslagzaken kent de verwijtbaarheid over en weer vele gradaties en, aldus de Wwz-wetgever, zal de gang naar de rechter snel zijn gemaakt, wat regering en sociale partners juist wilden voorkomen (Kamerstukken II 2013/14, 33818, C , p. 32). Daarom zal dit zich slechts in zeer uitzonderlijke gevallen voordoen.
5.
De meningen verschillen over de vraag of de rechter wel de door de wetgever beoogde terughoudendheid toepast bij beantwoording van de vraag of sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van zowel werknemer als werkgever. Het evaluatieonderzoek naar hoe in de praktijk toepassing wordt gegeven aan het criterium ‘ernstig verwijtbaar handelen’ komt tot de conclusie dat de rechter de lat hoog legt en dat de werknemer echt flink over de schreef moet zijn gegaan om te spreken van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten (J.H. Bennaars e.a., ‘Ernstig verwijtbaar handelen of nalaten in de Wwz’, Amsterdam, 20 december 2017; het Sinzheimer-rapport, p. 6). Houweling e.a. onderzochten weliswaar alleen gevallen waarin ernstig verwijtbaar handelen van werkgevers aan de orde werd gesteld, maar vroegen zich af of men nog kan spreken van een ‘muizengaatje’ als 1 op de 7 (en in het laatste onderzoeksjaar zelfs 1 op 4) ontbindingen resulteert in toewijzing van een billijke vergoeding (Evaluatieonderzoek ontbindingspraktijk Wwz 2015-18).
6.
Het Sinzheimer-rapport onderzocht 239 beschikkingen in eerste aanleg waarin de vraag speelde of de werknemer ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Dat was het geval in 116 zaken, waaronder 60 waarin de werknemer terecht op staande voet was ontslagen. In 123 uitspraken werd geen ernstige verwijtbaarheid aangenomen. In die 60 zaken kunnen de persoonlijke omstandigheden van de werknemer een rol hebben gespeeld, zoals dat ook in het geval van de werkneemster van WDZ een rol had kunnen spelen als het hof de e-grond had gebruikt.
7.
Hoe om te gaan met persoonlijke omstandigheden in het kader van verwijtbaar handelen van een werknemer? In dit geval speelde de kwestie alleen bij de vraag of sprake was van ernstig verwijtbaar handelen. Had het hof de arbeidsovereenkomst beëindigd op de e-grond, hadden deze omstandigheden dan al meegespeeld bij de vraag of het verwijtbaar handelen tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst kon leiden?
8.
Wies en Schneider hebben zich de vraag gesteld op welke wijze persoonlijke omstandigheden worden meegenomen: bij de vaststelling van de verwijtbaarheid van het handelen, of daarna, bij de vraag of vanwege de handelwijze ontslag kan volgen (E. Wies & M.A. Schneider, ‘Verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer (‘e-grond’): de lijnen in de rechtspraak uitgekristalliseerd?’, ArbeidsRecht 2018/30). Zij komen tot de conclusie dat in de literatuur (zie in hun artikel noot 23) wordt aangenomen dat na de vaststelling van verwijtbaar handelen geen toets meer van de overige omstandigheden kan plaatsvinden. Dat wordt in de rechtspraak zo toegepast dat in de meeste gevallen wordt overwogen dat bepaalde ‘ontlastende’ omstandigheden niet maken dat geen sprake is van verwijtbaarheid of de werknemer niet kunnen baten.
9.
Denkbaar en misschien zuiverder is de persoonlijke en andere omstandigheden los te maken van de aard (en ernst) van het verwijtbaar handelen en te betrekken bij het oordeel of het verwijtbaar handelen of nalaten zodanig is dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. In de literatuur en rechtspraak wordt een soortgelijke benadering gekozen als bij de beoordeling of sprake is van een dringende reden na het arrest Van Essen/Schrijver (HR 12 februari 1999, NJ 1999/643, m.nt. P.A. Stein). Dit ligt minder voor de hand, omdat bij ontslag op staande voet de vraag of de arbeidsovereenkomst moet eindigen is ingebakken in de dringende reden en bij de e-grond die vraag, na het vaststellen van het verwijtbaar handelen, alsnog moet worden beantwoord.
10.
De beschikking van de Hoge Raad opent de mogelijkheid van een gedifferentieerde benadering die ook kan worden toegepast bij beantwoording van de vraag of de werknemer verwijtbaar heeft gehandeld, los van de vraag of sprake is van ernstige verwijtbaarheid. De omstandigheden van het geval – waaronder de persoonlijke omstandigheden van de werknemer – zijn slechts van belang voor zover deze van invloed zijn op de verwijtbaarheid van het handelen of nalaten van de werknemer dat tot het ontslag heeft geleid. Dat betekent dat sommige persoonlijke en andere omstandigheden wel degelijk meespelen bij de vaststelling van verwijtbaar handelen, maar andere weer niet. Als verwijtbaar handelen is vastgesteld kunnen die laatste andere omstandigheden ertoe leiden dat het verwijtbaar handelen toch niet zodanig is dat van de werkgever niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Per slot van rekening is het oordeel van de rechter uiteindelijk een redelijkheidsoordeel.
11.
A-G de Bock vraagt zich af of het hof wel voldoende heeft onderkend dat voor het ontzeggen van de transitievergoeding vereist is dat sprake is van duidelijke ernstige verwijtbaarheid, dat de rechter terughoudend moet zijn met het aannemen van ernstige verwijtbaarheid en dat daarvan slechts in uitzonderlijke gevallen sprake kan zijn. Ik sluit mij daarbij aan. Het antwoord is aan het Hof Den Haag.