Aflevering 2 - 2019

Hieronder treft u uit aflevering 2, 2019 aan:

  • de samenvattingen van de artikelen
  • één complete annotatie

De overige annotaties en de complete artikelen van deze aflevering zijn online uitsluitend beschikbaar voor de online abonnees.

Via het archief kunt u de samenvattingen van de artikelen en één annotatie per aflevering eveneens nalezen.

In hoeverre kan de platformwerker bescherming ontlenen aan de tussenkomstbepaling als bedoeld in art. 3 Rariteitenbesluit?

Platformarbeid staat volop in de schijnwerpers. De vraag in hoeverre platformwerkers bescherming kunnen ontlenen aan de regeling van de fictieve dienstbetrekkingen in de werknemersverzekeringen, is nog onderbelicht. In deze bijdrage komt naar voren, dat een grote groep ‘work on demand’ platformwerkers kan vallen onder de in art. 3 Rariteitenbesluit opgenomen tussenkomstbepaling.

Bescherming rechten werknemers: is onderscheid tussen binnenlandse en grensoverschrijdende waardeoverdrachten van pensioenregelingen tussen pensioenfondsen in strijd met EU-recht?

Eind 2018 werd de Nederlandse implementatiewet van EU pensioenfondsen richtlijn (IORP II) in de Eerste Kamer aangenomen. Januari 2019 treedt deze in werking. De gevolgen van deze richtlijn zijn voor werknemers
die pensioen opbouwen – al of niet verplicht bij bijvoorbeeld het ABP – bijzonder groot. In dit artikel gaan wij in op een belangrijk aspect van de implementatiewetgeving: de collectieve (grensoverschrijdende)
waardeoverdracht van pensioenregelingen van werknemers wanneer de pensioenregeling wordt overgebracht naar een ander pensioenfonds. Hoe wordt de werknemer hiertegen beschermd? Waarom wordt in de implementatiewet een onderscheid gemaakt tussen binnenlandse en buitenlandse waardeoverdrachten? Is dat niet in strijd met EU-recht?

Hoge Raad (Civiele kamer) 16 november 2018, nr. 18/00118

Art. 7:669 en 7:671b BW

ECLI:NL:PHR:2018:1032
ECLI:NL:HR:2018:2105
ECLI:NL:GHSHE:2017:4621

De kwestie

De zaak gaat over een ontbinding van de arbeidsovereenkomst vanwege disfunctioneren van de werknemer (art. 7:669 lid 3 onder d BW). De werkgever, Plano, had subsidiair ook een verstoorde arbeidsverhouding (art. 7:669 lid 3 onder g BW) aangevoerd. De kantonrechter in Eindhoven heeft de arbeidsovereenkomst op de d-grond ontbonden. Het tegenverzoek van de werknemer om aan hem de contractuele beëindigingsvergoeding toe te kennen werd door de kantonrechter afgewezen.
In de procedure in hoger beroep berust de werknemer in het einde van de arbeidsovereenkomst, maar niet in het oordeel dat daartoe een redelijke grond was. Het gerechtshof in Den Bosch oordeelt dat de arbeidsovereenkomst ten onrechte is ontbonden op de d-grond. Het hof gaat er veronderstellenderwijs vanuit dat Plano de werknemer vrijwel dagelijks mondeling heeft aangesproken op zijn functioneren, maar overweegt dat van Plano als goed werkgever verlangd had mogen worden dat zij de werknemer schriftelijk wees op de consequenties van zijn disfunctioneren en dat zij hem schriftelijk waarschuwde voor een mogelijk ontslag. De devolutieve werking brengt dan mee dat alsnog moet worden onderzocht of ontbonden had kunnen worden op de g-grond. Ook dat is niet het geval. Het hof overweegt dat weliswaar blijkt van oplopende spanningen tussen werknemer en zijn collega maar niet blijkt dat Plano iets heeft ondernomen om de verhoudingen te normaliseren. Ook als juist is dat meerdere werknemers moeite hadden met de wijze waarop de werknemer zijn werk uitvoerde, dan betekent dat nog niet zonder meer dat de verhoudingen (definitief) waren verstoord. Dat sprake was van een verstoorde verhouding tussen de werknemer en de directie van Plano is ook niet gesteld en rijmt niet met het feit dat partijen gezocht hebben naar andere mogelijkheden om hun samenwerking op een andere basis voort te zetten. Het hof kent aan de werknemer een billijke vergoeding van € 35.000,- toe, in plaats van herstel (art. 7:683 lid 3 BW). Daarnaast wordt alsnog de contractuele beëindigingsvergoeding van € 75.000,-, aan de werknemer toegekend.
De Hoge Raad oordeelt dat de in het middel aangevoerde klachten niet tot cassatie kunnen leiden omdat dit, gezien artikel 81 lid1 RO, geen nadere motivering behoeft, nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

Commentaar

1. Dossieropbouw
De Advocaat-Generaal Hartlief constateert in zijn conclusie voor deze beschikking dat de wet nergens voorschrijft dat een verwijt van de werkgever aan de werknemer dat deze disfunctioneert, schriftelijk moet worden gedaan. De schriftelijkheidseis geldt overigens ook niet voor het (moment van het) inzetten van het verbeteringstraject. Wel wordt - niet alleen door Hartlief, maar ook in de praktijk - vaak geconstateerd dat de werkgever er verstandig aan doet dossieropbouw te plegen. Gemakkelijker gezegd dan gedaan en daarom weidt de A-G uit over dossieropbouw. Zo bespreekt hij hoe moeilijk het kan zijn te bewijzen dat “contact steeds stroef verliep” of “dat de werknemer nooit meteen begreep wat zijn leidinggevende bedoelde”. Verder is het nut van notulen en e-mails en gespreksverslagen groot, maar ze geven niet altijd de doorslag, omdat op het moment van opmaken ervan vaak nog niet echt sprake is van dossieropbouw. Als aan dossieropbouw wordt gedaan in het teken van het toewerken naar een beëindiging van de relatie, dan is dossieropbouw eigenlijk te negatief en wantrouwend: de bedoeling van een verbetertraject is immers de voortzetting van het dienstverband en niet de beëindiging. De A-G wijst er ook op dat in functionerings- en beoordelingsgesprekken het precies en hard vastleggen van mogelijke tekortkomingen niet plaatsvindt en dat er vaker gekozen wordt voor softere, meer stimulerende, bewoordingen. Ook wijst de A-G erop dat in ontbindingsverzoeken door de rechter en partijen wordt teruggekeken en dat er wordt teruggeblikt op een periode waarin werkgever en werknemer in de regel niet bezig zijn met de beëindiging, maar juist nog proberen van het dienstverband een succes te maken.

2. Kanteling
Meer in het bijzonder en specifiek gericht op de Plano-casus schrijft de A-G dat in het algemeen niet verlangd wordt dat de werkgever de werknemer in de vorm van een schriftelijke mededeling in kennis stelt van zijn disfunctioneren en van een dreigend ontslag. Maar dat sluit niet uit dat in een bijzonder geval dat wel noodzakelijk is. De specifieke omstandigheden geven daarbij de doorslag. In het bijzonder is dat het geval als gesprekken en mondelinge waarschuwingen geen effect sorteren. Dat kan om twee redenen gebeuren, te weten dat de boodschap niet overkomt dan wel dat het niet tot de werknemer doordringt dat het de werkgever ernst is. Hartlief zegt er niets over, maar ik zou zelf het moment van kanteling in de houding van de werkgever jegens de disfunctionerende werknemer willen vinden in het goed-werkgeverschap dat bestaat uit de inschatting door de werkgever dat de werknemer niet luistert en de goed bedoelde voorstellen tot correctie klaarblijkelijk in de wind slaat. Dat moment valt samen met het besef dat bij een wellicht later ontstaand arbeidsconflict een behoorlijke verslaglegging van grote waarde is. Waarom zou dit tweeledige besef geplaatst moeten worden in de norm van goed-werkgeverschap? Omdat met de draai in de houding van de werkgever ontegenzeggelijk de verhoudingen verharden en een kans op een oplossing aanzienlijk kleiner wordt. De keuze voor de kanteling is in mijn ogen dus wel een belangrijke keuze en moet zoveel als in de omstandigheden nodig en mogelijk is, naar achteren worden verschoven.

3. Aannemelijk maken
Het bovenstaande is ook van belang in het raam van de zich ontwikkelende rechtspraak met betrekking tot het aannemelijk maken en onderbouwen van stellingen. Zowel in de Mediant-uitspraak (HR 23 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2998, NJ 2017,203 m.nt. Verhulp, TRA 2017/19 m.nt. Buijs) als in de Décor-uitspraak (HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:182, JAR 2018/72 m.nt. Koole, TRA 2018/49 m.nt. Frikkee) heeft de Hoge Raad daarover al zijn licht doen schijnen. Niet steeds is nodig dat de te bewijzen feiten en omstandigheden onomstotelijk komen vast te staan. Ze moeten voldoende aannemelijk worden. Dat geldt ook voor ontbindingsprocedures. De rechter heeft een zekere beoordelingsruimte waar het gaat om de interpretatie en de beoordeling van de bijeengebrachte feiten en omstandigheden met betrekking tot een beroep op disfunctioneren, het feitelijk in kennis stellen van dat vermeende disfunctioneren en het verbetertraject. Maar die feiten en omstandigheden moeten dus wel eerst – door de werkgever - bijeen worden gebracht. Zie hierover – uitgebreider – R.A.A. Duk in Arbeidsrecht 2018/42 (‘Een zekere mate van beoordelingsruimte”, en het bewijsrecht bij de beoordeling van een “redelijke grond” voor ontslag).

4. Tegenbewijs
In de Certe-beschikking (HR 29 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:1045, JAR 2018/185, m.nt. Fruytier) oordeelde de Hoge Raad dat de werkneemster (tegen)bewijs mocht leveren. De door haar aan te brengen getuigen zouden kunnen verklaren over haar vermogen om samen te werken (waar de werkgever aanvoerde dat met haar niet goed samen te werken viel) en bij de werkgever bestaande (organisatorische) problemen (waaronder een te hoge werkdruk). De rechter zou een bewijsaanbod van de werknemer dat van disfunctioneren geen sprake is, kunnen passeren als de werkgever gestructureerde (schriftelijke) opgemaakte notulen en verslagen van functionerings- en beoordelingsgesprekken in rechte heeft overgelegd. Ingewikkeld blijft overigens dat, wanneer de werkgever aan de werknemer de gelegenheid geeft te reageren op een concept-functionerings- of beoordelingsverslag, de werknemer zich al in een vroegtijdige fase kan verzetten tegen de visie van de werkgever over vermeend disfunctioneren. Die reacties, over en weer, “op papier”, vormen meningsverschillen die door de rechter geïnterpreteerd zullen moeten worden, eventueel ook in het kader van een door de werkgever (subsidiair) aangevoerde g-grond.

5. Verstoring van de verhouding tussen twee werknemers
De A-G zag ook onder ogen dat het bij de verstoorde arbeidsverhouding in beginsel gaat om de verhouding tussen de werkgever en de werknemer en niet om de verhouding tussen twee (of meer) collega’s. Maar door omstandigheden kan een beroep op de g- grond ook zijn oorsprong vinden in een conflict of een verstoorde arbeidsverhouding tussen twee (of meer) werknemers onderling. Niet ondenkbaar is het volgens de A-G dat het verstoord raken van de relatie tussen werknemer en een of meer van zijn collega’s ook kan leiden tot een verstoorde relatie tussen hem en zijn werkgever. Daarbij is het van belang dat de werkgever onderbouwt dat de verstoorde relatie tussen twee van zijn werknemers ook een verstoorde arbeidsverhouding tussen hem en een van de betrokken werknemers oplevert. Het hof had het goedwerkgeverschap in stelling gebracht en geoordeeld dat van de werkgever, in het kader van het goed-werkgeverschap, verwacht had mogen worden dat hij iets had ondernomen. De A-G meldt (rn. 3.71), dat de door de werkgever ondernomen actie enkel daarin bestond dat hij, van zowel de ene werknemer als de andere werknemer, wilde weten hoe zij over elkaar dachten en dat de werkgever daaruit mogelijkerwijs een oplossing kon destilleren om hen alsnog te laten samenwerken. Dat is te weinig. Uit de stukken blijkt verder dat het gaat om een onderneming met 50 werknemers. Zou het uitmaken dat het bij een grotere onderneming moeilijker is om uit de hand lopende meningsverschillen of ruzies tussen werknemers goed te beoordelen? Ik denk niet dat de grootte van een onderneming tot een andere beoordeling moet leiden van de rol van de werkgever bij een ruzie tussen twee of meer werknemers. De grotere ondernemer zal er voor moeten zorgen dat conflicten tussen werknemers onderling tijdig tot hem doordringen.

6. Contractuele vergoeding
De A-G liet zich ten slotte ook nog uit over de tussen partijen overeengekomen contractuele vergoeding. De afspraak daarover luidde: “indien Plano van de werknemer af wil, behalve als het te wijten is aan de werknemer (eventueel beslist kantonrechter), moet Plano gedurende 3 jaar een vergoeding van € 25.000 betalen. Afrekening op factuur basis”. Het gerechtshof moest uitleggen wat “te wijten (..) aan” inhoudt. Interessant is dat het hof twee argumenten heeft gebezigd om toch, na de oorspronkelijke afwijzing door de kantonrechter, een contractuele vergoeding aan de werknemer toe te kennen. De eerste reden was dat partijen niets hadden aangevoerd op grond waarvan kan worden geconcludeerd dat zij met “te wijten aan” het ruimere “risico”, waarvan de kantonrechter was uitgegaan, hebben bedoeld. Als tweede argument heeft het hof aangevoerd dat het uitgaat van de betekenis van “te wijten aan” in het normale spraakgebruik. De A-G houdt het hof voor dat het spraakgebruik met “te wijten aan” juist iets anders bedoelt dan “verwijtbaar aan”. In noot 103 (de conclusie bevat liefst 108 noten) blijkt dat de A-G Van Dale heeft geraadpleegd en bij “wijten aan” vond: “het ongeluk was te wijten aan onvoorzichtigheid” en “werd veroorzaakt door”. “Wijten aan” lijkt dus een neutralere betekenis te hebben dan ” verwijtbaar”. Het hof legde “te wijten” wel uit als verwijtbaar en de Hoge Raad heeft daarin kennelijk geen reden gezien om deze beslissing inhoudelijk te beoordelen. Zie voor een al wat oudere uitspraak over een soortgelijk probleem HR 25 juni 2004, JAR 2004/169 (Zonnehof). Die uitspraak werd gedaan in het kader van de zogenoemde Baijings-leer. De kwestie draaide om de uitleg van de woorden “eervol ontslag” en de betekenis daarvan in het maatschappelijk verkeer.

7. Klare taal
De rechtspraak maakt werk van klare taal. Er is zelfs al een “klare-taalbokaal”. Een van de zinnen die in bijna elk vonnis in Nederland wordt gebruikt luidt: “Vonnis is bepaald op heden”. Zo’n zin snakt naar ombouw. Een mooiere zin zou zijn: “Daarna heeft de griffier partijen meegedeeld dat de rechter vonnis zal wijzen over vier weken” (en: “Deze datum is helaas niet gehaald”).  De Hoge Raad zou ook aan klare taal kunnen meewerken door, in een art. 81 R.O.-uitspraak, het werkwoord “nopen”, dat erg ouderwets aandoet, ook al staat het in de wet (art. 81), aan te passen, maar ook het woord ”nu” waarvan, naar ik begrijp, de gemiddelde Nederlander al niet meer weet dat het ook “omdat” betekent. De bijzin zou dan kunnen beginnen met: “omdat de klachten het niet nodig maken om rechtsvragen te beantwoorden …”