Aflevering 5 - 2019

Hieronder treft u uit aflevering 5, 2019 aan:

  • de samenvattingen van de artikelen
  • één complete annotatie

De overige annotaties en de complete artikelen van deze aflevering zijn online uitsluitend beschikbaar voor de online abonnees.

Via het archief kunt u de samenvattingen van de artikelen en één annotatie per aflevering eveneens nalezen.

Zijn er naast de transitievergoeding nog andere regelingen die transitie bevorderen?

De wetgever heeft aan de wettelijke transitievergoeding een hybride karakter toegekend, nu deze enerzijds is bedoeld als compensatie voor ontslag en anderzijds als middel om een snelle transitie naar ander werk te bevorderen. In deze bijdrage wordt besproken wat de transitiefunctie inhoudt en wordt onderzocht of er naast de transitievergoeding nog andere regelingen binnen het arbeidsrecht en werkloosheidsrecht zijn die, niet alleen formeel maar ook materieel, een transitiefunctie vervullen.

Is afwijking van de cao door een afstandsverklaring of (vaststellings)overeenkomst rechtens mogelijk en effectief?

In FNV/Inretail komt de verhouding tussen contractsvrijheid en handhaving van cao’s aan de orde. Nakoming van de cao lijkt niet tegen de wens van werknemers te kunnen worden afgedwongen. Dit is voor ons aanleiding geweest voor nader onderzoek. In deze bijdrage, die in twee delen uiteenvalt, onderzoeken wij of er mogelijkheden zijn om rechtsgeldig af te wijken van (avv-)cao's en wat dit betekent voor de rechtspositie van de cao-partijen. In deel I bespreken wij de gevolgen van een afstandsverklaring door de werknemer. In deel II gaan wij in op het aangaan van een vaststellingsovereenkomst of van een nieuwe/aangepaste cao.

Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, 14-02-2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:516

art. 7:681 lid 1, aanhef en onder a BW

Feiten en procesverloop

De arbeidsovereenkomst van een kapster, geboren in 1970 en sinds 1989 in dienst bij New Hairstyle, wordt in 2015 opgezegd, zonder instemming van de werkneemster en zonder toestemming van het UWV. Zij werkte op maandagmiddag, 4,5 uur per week, tegen een bruto salaris van € 224,51 per maand.

De kantonrechter kent een billijke vergoeding van € 4.000 bruto toe. Hiernaast heeft de werkneemster recht op een transitievergoeding van € 1.596 bruto. Het hof Arnhem-Leeuwarden bekrachtigt de beschikking van de kantonrechter. In cassatie komt de werkneemster op tegen de hoogte van de billijke vergoeding. De Hoge Raad overweegt onder meer dat het bij de begroting van de billijke vergoeding aankomt op alle omstandigheden van het geval. Anders dan het hof had geoordeeld, overweegt de Hoge Raad dat de gevolgen van het ontslag in een geval als het onderhavige niet geacht kunnen worden volledig te zijn gecompenseerd door de transitievergoeding. Het stelsel van de Wwz verzet zich er niet tegen dat met de gevolgen van het ontslag rekening wordt gehouden bij het bepalen van de billijke vergoeding, voor zover die gevolgen zijn toe te rekenen aan het de werkgever te maken verwijt. De billijke vergoeding heeft geen specifiek punitief karakter, zodat daarmee geen rekening dient te worden gehouden. De zaak wordt verwezen naar het hof ’s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing.

Oordeel Hof ’s-Hertogenbosch

Ook het Hof ’s-Hertogenbosch komt na verwijzing tot een billijke vergoeding van € 4.000 bruto. Het hof onderbouwt dit met onder meer de volgende overwegingen:
- beide partijen treft in gelijke mate een verwijt met betrekking tot de ‘vakantiekwestie’;
- New Hairstyle heeft welbewust het dienstverband met de werkneemster in strijd met de voor haar geldende wettelijke voorschriften opgezegd en de gevolgen van deze rechteloze beëindiging van het dienstverband op de koop toe genomen;
- aan de werkneemster kan niet worden tegengeworpen dat zij om een billijke vergoeding heeft verzocht in plaats van vernietiging van de opzegging;
- het is onaannemelijk dat de arbeidsovereenkomst nog geruime tijd zou hebben voortgeduurd wanneer de werkneemster de opzegging had vernietigd;
- de verhoudingen tussen partijen waren immers grondig verstoord geraakt;
- er is door New Hairstyle een opzegtermijn in acht genomen;
- de financiële gevolgen van de opzegging bedragen voor de werkneemster nog geen € 1.000,- bruto;
- zou de billijke vergoeding slechts worden beperkt tot de financiële gevolgen van de opzegging, dan zou daarmee de ernstige verwijtbaarheid onvoldoende worden gecompenseerd;
- dit zou geen recht doen aan de omstandigheid dat New Hairstyle het al zeer lange dienstverband met de werkneemster op een eenvoudige en voordelige manier op onjuiste wijze heeft beëindigd.

Commentaar

1. De beschikking van de Hoge Raad inzake New Hairstyle heeft destijds veel stof doen opwaaien en is door meerdere auteurs becommentarieerd, waaronder Vegter in TRA 2017/92 (HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187). Het oordeel van de Hoge Raad dat de rechter (onder meer) wel rekening mag houden met de gevolgen van het ontslag bij de vaststelling van de billijke vergoeding, voor zover die gevolgen zijn toe te rekenen aan het aan de werkgever te maken verwijt, leek voor de betrokken werkneemster perspectief te bieden op een hogere billijke vergoeding dan de € 4.000 die het hof Arnhem-Leeuwarden had toegekend (Hof Arnhem-Leeuwarden 31 maart 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:2601, m.nt. C.J. Frikkee, TRA 2016/61). Menig arbeidsrechtjurist was dan ook benieuwd naar de uiteindelijke ontknoping bij het Hof ’s-Hertogenbosch. Tot welke billijke vergoeding zou het verwijzingshof komen, na de aanwijzingen van de Hoge Raad over de wijze waarop de hoogte van de billijke vergoeding moet worden bepaald? Het antwoord op deze vraag liet een kleine twee jaar op zich wachten en moet voor de betrokken kapster zeer teleurstellend zijn. De billijke vergoeding is geen cent hoger geworden en de werkneemster is ruim het dubbele kwijt aan alleen al de proceskostenveroordeling bij het hof.

2. Kort gezegd komt het hof tot dit oordeel, omdat de arbeidsverhouding tussen de kapsalon en de kapster al zodanig verstoord was toen New Hairstyle het ontslag verleende, dat heel aannemelijk is dat een regulier ontbindingsverzoek ook door de kantonrechter zou zijn gehonoreerd. Het ernstig verwijtbaar handelen bestond volgens het hof ‘slechts’ uit opzegging van de arbeidsovereenkomst zonder rechterlijke toets. Daaraan voegt het hof toe dat wel sprake was van een alleszins te rechtvaardigen einde van een arbeidsovereenkomst. Bij een reguliere ontbindingsprocedure zou volgens het hof ook geen billijke vergoeding zijn toegekend aan de werkneemster, omdat er voor het overige geen sprake is geweest van ernstig verwijtbaar handelen van New Hairstyle. De gevolgen van het ontslag – voor zover toe te rekenen aan het verwijtbare handelen van de werkgeefster – zijn volgens het hof dan ook uiterst beperkt.

3. In de praktijk is een van de lastigste elementen bij het bepalen van een billijke vergoeding het schatten van de duur van de arbeidsovereenkomst, als het ernstig verwijtbaar handelen wordt weggedacht. Verhulp omschreef dit in zijn noot bij New Hairstyle treffend als ‘een behoorlijke mate van koffiedikkijken’ (NJ 2017/298, E. Verhulp). Volgens de Hoge Raad is in dit kader van belang of de werkgever de arbeidsovereenkomst ook op rechtmatige wijze zou hebben kunnen beëindigen, op welke termijn dit dan had mogen gebeuren en vermoedelijk ook zou zijn gebeurd. Hieruit volgt dat voor de bepaling van wat de gevolgen van het ontslag zijn, voor zover die zijn toe rekenen aan het ernstig verwijtbare handelen van de werkgever, de rechter in beginsel een vergelijking dient te maken tussen de werkelijke situatie (met onrechtmatig ontslag) en de situatie waarin dit ontslag niet zou hebben plaatsgevonden (de hypothetische situatie). Dit vergt een hoge mate van theoretisch doordenken. De rechter moet bepalen wat er zou zijn gebeurd als het ernstig verwijtbare handelen van de werkgever niet zou hebben plaatsgevonden, terwijl dat in de praktijk natuurlijk wel heeft plaatsgevonden. Na de overweging van het hof ’s-Hertogenbosch dat de arbeidsovereenkomst toch al binnen afzienbare tijd zou zijn geëindigd, was het becijferen van de schade als gevolg van het ernstig verwijtbaar handelen (de opzegging zonder instemming of toestemming) vrij eenvoudig geworden. In dit geval verschilt de hypothetische situatie, de datum waartegen de arbeidsovereenkomst zou zijn ontbonden door de kantonrechter, niet zoveel van de feitelijke situatie, zijnde de datum waartegen New Hairstyle, met inachtneming van een opzegtermijn, de arbeidsovereenkomst had opgezegd.

4. Tegen de achtergrond van het toetsingskader van de Hoge Raad inzake de billijke vergoeding, rijst de vraag of het oordeel van het hof ’s-Hertogenbosch dat de arbeidsovereenkomst toch wel binnen afzienbare tijd door ontbinding via de kantonrechter zou zijn geëindigd, als de opzegging van de arbeidsovereenkomst zonder instemming of toestemming wordt weggedacht, anders had kunnen uitvallen. In 2015 is tussen partijen het een en ander voorgevallen, dat in de uitspraken wordt aangeduid als ‘de vakantiekwestie’. Het hof oordeelt dat er geen cassatieklachten waren gericht tegen het oordeel van het hof Arnhem Leeuwarden over de ‘vakantiekwestie’, zodat de verwijzingsrechter daaraan ook gebonden is. Dit betekent dat vast staat dat beide partijen daarvan in dezelfde mate een verwijt treft. Maar uit het feitenrelaas maak ik op, dat New Hairstyle in de periode voorafgaand aan de ‘vakantiekwestie’ een forse bijdrage heeft geleverd aan het ontstaan van de verstoorde arbeidsverhouding, terwijl niet blijkt dat de werkneemster daarvan enig verwijt te maken valt. Zo heeft New Hairstyle in januari 2014 aan de werkneemster een vaststellingsovereenkomst voorgelegd tot beëindiging van het dienstverband, zonder enige vergoeding. Op een tegenvoorstel van de werkneemster om op basis van de neutrale kantonrechtersformule afscheid te nemen, is New Hairstyle niet ingegaan. In februari 2014 heeft New Hairstyle geweigerd de werkneemster tot haar eigen werk als kapster toe te laten en moest zij schoonmaakwerk verrichten. In januari 2015 probeerde New Hairstyle tevergeefs de werkneemster te ontslaan via een ontslagaanvraag om bedrijfseconomische redenen bij het UWV. De toestemming werd geweigerd omdat New Hairstyle de noodzaak voor een reorganisatie niet aannemelijk had gemaakt.

5. Als de opzegging zonder instemming en toestemming wordt weggedacht en New Hairstyle een ontbindingsverzoek op de g-grond had ingediend na de ‘vakantiekwestie’, waarvan vast staat dat beide partijen daarvan over en weer in gelijke mate een verwijt treft, is dan wel zo aannemelijk dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst na een dienstverband van ruim 25 jaar zou hebben ontbonden? Weliswaar staat de omstandigheid dat de werkgever van de verstoorde arbeidsrelatie een verwijt kan worden gemaakt niet aan ontbinding in de weg, maar de vraag is reëel of een dergelijk ontbindingsverzoek door de meeste kantonrechters niet zou worden afgewezen, mede gelet op de eerdere verwijtbare gedragingen van New Hairstyle. Was er dan wel sprake geweest van een zodanig verstoorde arbeidsverhouding, dat in redelijkheid niet van de werkgever kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren? Het hof baseert het oordeel dat de verhoudingen tussen partijen grondig verstoord waren geraakt er mede op dat de werkneemster zelf ook vindt dat de verhoudingen ernstig verstoord waren geraakt, hetgeen zij meermaals in de procedure heeft aangevoerd. Maar die redenering – en de stellingname van de werkneemster in de procedures – is gebaseerd op alles wat er is gebeurd in de feitelijke situatie, inclusief de opzegging zonder instemming en toestemming en de bijdrage die dat heeft geleverd aan de verdere verstoring van de arbeidsverhouding, en niet op de hypothetische situatie. Als de opzegging van de arbeidsovereenkomst door New Hairstyle niet had plaatsgevonden, zou de werkneemster dan ook hebben gesteld dat de verhoudingen ernstig verstoord waren? Wie het weet, mag het zeggen. “As is verbrande turf”, zegt mijn vader dan.

6. Als de kantonrechter een ontbindingsverzoek zou hebben gehonoreerd op grond van de verstoorde arbeidsverhouding, zou er dan geen aanleiding kunnen zijn geweest voor toekenning van een billijke vergoeding? Dat zou volgens het hof ’s-Hertogenbosch zelfs niet zijn gebeurd wanneer juist is dat aan de werkneemster op 10 augustus 2015, toen zij na haar vakantie zich meldde om het werk te hervatten, de toegang tot haar werkplek is ontzegd en zij in het bijzijn van klanten en collega’s is beschimpt en gekwetst. Zou dit niet de laatste druppel kunnen zijn geweest voor een definitief verstoorde arbeidsverhouding, veroorzaakt door ernstig verwijtbaar handelen van New Hairstyle, in het licht van haar eerdere (verwijtbare) gedragingen? Of kwalificeert dit alles samengeteld hooguit als verwijtbaar handelen en niet als ernstig verwijtbaar handelen, gelet op de hoge lat van de wetgever?

7. De billijke vergoeding is een echte hersenkraker, juist omdat het zo lastig is om te abstraheren van de feitelijke situatie en omdat ook niet duidelijk is hoe dat precies moet. Het oordeel van het Hof ’s-Hertogenbosch dat het ernstig verwijtbaar handelen ‘slechts’ bestond uit opzegging van de arbeidsovereenkomst zonder rechterlijke toets en er verder sprake was van een alleszins te rechtvaardigen einde van een arbeidsovereenkomst, lijkt weinig rekening te houden met de voorgeschiedenis en de eerdere gedragingen van New Hairstyle. Stel dat de Hoge Raad vindt dat in een geval als het onderhavige de eerdere verwijtbare gedragingen van de werkgever ook moeten worden weggedacht bij de bepaling van de hypothetische situatie. Het komt volgens de Hoge Raad bij de billijke vergoeding immers aan op alle omstandigheden van het geval. In een latere beschikking heeft de Hoge Raad nog benadrukt dat het er uiteindelijk om gaat dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever (HR 30 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:878 (Service Now)). Als de kantonrechter een ontbindingsverzoek zou moeten beoordelen, dat uitsluitend is gebaseerd op de ‘vakantiekwestie’ en de voorgeschiedenis van verwijtbaar gedrag van New Hairstyle in de hypothetische situatie geen enkele rol zou mogen spelen, en de opzegging zonder instemming of toestemming eveneens moet worden weggedacht, dan lijkt mij de kans dat de kantonrechter zo’n ontbindingsverzoek zou toewijzen uiterst klein. Er resteert dan alleen de ‘vakantiekwestie’. Dat lijkt mij in het licht van het 25-jarige dienstverband in elk geval te mager om ontbinding op de g-grond te rechtvaardigen.

8. Ook met de vingerwijzingen van de Hoge Raad is het becijferen van een billijke vergoeding er niet eenvoudiger op geworden. Het vergt zowel hersenkraken als koffiedikkijken. Wie zei ook alweer dat de Wwz het ontslagrecht zou vereenvoudigen?