Aflevering 4 - 2018

Hieronder treft u uit aflevering 4, 2018 aan:

  • de samenvattingen van de artikelen
  • één complete annotatie

De overige annotaties en de complete artikelen van deze aflevering zijn online uitsluitend beschikbaar voor de online abonnees.

Via het archief kunt u de samenvattingen van de artikelen en één annotatie per aflevering eveneens nalezen.

Welke spelregels gelden met betrekking tot de overgang van personeel bij een concessiewisseling in het openbaar vervoer?

De regeling rondom de overgang van personeel bij een concessiewisseling in het openbaar vervoer lijkt in veel opzichten op de regeling bij overgang van onderneming, maar wijkt daarvan op een aantal relevante punten af. In de praktijk bestaan er veel onduidelijkheden die regelmatig tot geschillen leiden. Ook valt op de juridische systematiek van de regeling het nodige aan te merken. In dit artikel stellen de auteurs twee vragen centraal: (i) van welke werknemers gaan er rechten en verplichtingen over op de nieuwe concessiehouder?; en (ii) welke rechten en verplichtingen gaan bij een concessiewisseling over op de nieuwe concessiehouder?

Het belang van vakbonden en de kracht van quasi-juridische procedures

Op initiatief van vakbonden en via quasi-juridische procedures zijn veranderingen ingezet ter verbetering van de arbeidsomstandigheden van migrantenarbeiders in Qatar. Een goed begin van een lange weg?

In 2017 hebben drie (quasi-)juridische procedures plaatsgevonden over de arbeidsomstandigheden van migrantenwerknemers die in Qatar de stadions en dergelijke bouwen voor het wereldkampioenschap voetbal van 2022. Ondanks het feit dat er in Qatar geen vakbondsvrijheid is, spelen vakbonden in alle drie de procedures een cruciale rol. De analyse van de procedures toont aan dat in bepaalde situaties, zoals die in Qatar, quasi-juridische procedures succesvoller kunnen zijn dan een traditionele procedure bij een rechter. Ondanks het feit dat veranderingen zijn aangekondigd en ingezet, is dit nog maar het begin van een lange weg. Maar eenmaal ingezet, lijkt teruggaan niet meer mogelijk.

HR 15 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3142

Art. 1019bb en 1019cc Rv; art. 7:658 lid 4 BW

Feiten

X is als vrijwilliger lid van de klusgroep van de Parochie. Tijdens het verrichten van werkzaamheden op het dak van de kerk is X ten val gekomen. Hij heeft daardoor ernstig letsel opgelopen.

Deelgeschilprocedure

X heeft de Parochie en Nationale Nederlanden (hierna: NN c.s.) in een deelgeschilprocedure aansprakelijk gesteld voor de door hem geleden schade. Hij baseerde deze aansprakelijkheid onder meer op art. 7:658 lid 4 BW. De kantonrechter wees de verzoeken van X af, omdat dit artikellid naar zijn oordeel niet op de onderhavige zaak kan worden toegepast. Daarvoor achtte de kantonrechter beslissend dat niet aannemelijk was geworden dat de werkzaamheden die X op de bewuste avond verrichtte, ook door werknemers van de Parochie hadden kunnen worden verricht, zodat deze werkzaamheden niet onder de beroeps- of bedrijfsuitoefening van de Parochie vallen.

Procedure ten principale

X heeft daarna een procedure ten principale aanhangig gemaakt. In dat geding heeft X de kantonrechter op de voet van art. 1019cc lid 3 sub a Rv verzocht tussentijds hoger beroep open te stellen. De kantonrechter heeft dit verzoek toegewezen. Het hof heeft vervolgens de deelgeschilbeschikking vernietigd en voor recht verklaard dat NN c.s. aansprakelijk zijn voor de schade en hen hoofdelijk veroordeeld tot betaling van een voorschot.

In cassatie klagen NN c.s. met diverse klachten over het oordeel van het hof dat de door X geleden schade onder het beschermingsbereik van art. 7:658 lid 4 BW valt. X voert als preliminair verweer dat NN c.s. in hun cassatieberoep niet-ontvankelijk moeten worden verklaard, omdat zij het hof niet om verlof hebben gevraagd. De Hoge Raad wijst dit verweer af. Hij overweegt dat een hoger beroep dat op de voet van art. 1019cc lid 3 sub a Rv is ingesteld, heeft te gelden als een tussentijds hoger beroep in de procedure ten principale. Bij vernietiging van de deelgeschilbeschikking heeft het hof ingevolge art. 356 Rv de bevoegdheid de zaak aan zich te houden. In dit geval heeft het hof volgens de Hoge Raad van deze bevoegdheid gebruikgemaakt, zodat het bestreden arrest een einduitspraak is, waartegen zonder verlof cassatieberoep openstaat.

Inhoudelijk overweegt de Hoge Raad dat vrijwilligerswerk niet is uitgesloten van het beschermingsbereik van art. 7:568 lid 4 BW. Beslissend is of degene die werkzaamheden verricht, zich bevindt in een met een werknemer vergelijkbare positie en daarom aanspraak heeft op dezelfde door de werkgever in acht te nemen zorg. Dat de werkzaamheden die X uitvoerde, nimmer door werknemers van de Parochie zouden zijn uitgevoerd, doet niet ter zake, nu uit de parlementaire geschiedenis volgt dat volstaat dat de werkgever die werkzaamheden ook door eigen werknemers had kunnen laten verrichten. De vrijheid van degene die een bedrijf uitoefent, om ervoor te kiezen het werk te laten verrichten door werknemers of door anderen, behoort niet van invloed te zijn op de rechtspositie van degene die het werk verricht en betrokken raakt bij een bedrijfsongeval of anderszins schade oploopt. De Hoge Raad verwerpt het cassatieberoep van NN c.s.

Noot

Hogere voorzieningen in de deelgeschilprocedure

1. De regeling met betrekking tot hogere voorzieningen tegen een deelgeschilbeschikking is ingewikkeld. Art. 1019bb Rv formuleert als hoofdregel dat tegen een dergelijke beschikking geen rechtsmiddel openstaat. Art. 1019cc lid 3 Rv bepaalt vervolgens dat van een deelgeschilbeschikking in de procedure ten principale hoger beroep kan worden ingesteld als van een tussenvonnis, (a) indien de bodemrechter daartoe verlof verleent; dan wel (b) tegelijk met het hoger beroep van het eindvonnis. Aldus lijkt niet zozeer sprake van een rechtsmiddelenverbod, als wel van een regeling die het moment regelt waarop appel kan worden ingesteld, zoals we dat ook kennen van art. 337 lid 2 Rv. Toch is dat niet het geval. Anders dan bij art. 337 lid 2 Rv, is de doorbrekingsjurisprudentie ten aanzien van art. 1019bb Rv namelijk onverkort van toepassing (HR 18 april 2014, NJ 2015/215). Art. 1019bb Rv behelst zodoende een ‘echt’ rechtsmiddelenverbod. Toepassing van de doorbrekingsjurisprudentie kan bijvoorbeeld aan de orde zijn wanneer een deelgeschilprocedure wordt gestart, terwijl niet sprake is van letselschade, maar louter van vermogensschade.

2. In dit geval heeft X in de procedure ten principale met verlof van de kantonrechter hoger beroep ingesteld van de deelgeschilbeschikking. In HR 19 juni 2015, JAR 2015/206 heeft de Hoge Raad uitgemaakt dat na een dergelijk hoger beroep ook cassatieberoep openstaat. Daarvoor is dan echter wel verlof van het hof nodig, nu de uitspraak in het hoger beroep tegen de deelgeschilbeschikking een tussenuitspraak is. Dit is volgens de Hoge Raad echter anders als het hof met toepassing van art. 355 Rv de zaak zelf heeft afgedaan. NN c.s. hebben géén verlof voor cassatie gevraagd, omdat volgens hen in dit geval sprake is van een einduitspraak. Daarvoor voeren zij twee argumenten aan. Ten eerste dat de vorderingen van X in de procedure ten principale identiek zijn aan zijn verzoeken in de deelgeschilprocedure, zodat er voor de kantonrechter in de procedure ten principale niets meer te beslissen valt. Ten tweede dat het hof de zaak op de voet van art. 356 Rv zelf heeft afgedaan.

3. De Hoge Raad gaat op het eerste argument niet in. A-G Keus doet dat wel. Hij wijst er mijns inziens terecht op dat dit argument eraan voorbijziet dat de rechter in de principale procedure aan eindbeslissingen uit de deelgeschilbeschikking slechts op dezelfde wijze gebonden is als wanneer de beslissing zou zijn opgenomen in een tussenvonnis in die procedure (art. 1019cc lid 1 Rv) en dat aan veroordelingen in de deelgeschilbeschikking in de procedure ten principale geen verdergaande betekenis toekomt dan wanneer zij zouden zijn opgenomen in een kortgedingvonnis (art. 1019cc lid 2 Rv). Er was dus wel degelijk ruimte voor de kantonrechter in de procedure ten principale om tot een ander oordeel te komen dan zijn collega in de deelgeschilprocedure. Het tweede argument van NN c.s. is interessanter. In het genoemde arrest van 19 juni 2015 oordeelde de Hoge Raad dat voor cassatieberoep na een hoger beroep op de voet van 1019cc lid 3 sub a Rv verlof nodig is, tenzij het hof de zaak op de voet van art. 355 Rv zelf heeft afgedaan. Art. 355 Rv betreft het geval dat het hof de bestreden uitspraak bekrachtigt. In dit geval heeft het hof de deelgeschilbeschikking evenwel vernietigd. In zo’n situatie geldt normaliter art. 356 Rv, op grond waarvan het hof ruimere mogelijkheden heeft de zaak zelf af te doen dan bij een bekrachtiging van de bestreden uitspraak. Naar dat artikel verwees de Hoge Raad in zijn arrest van 19 juni 2015 echter niet. De Hoge Raad maakt nu duidelijk dat hij daar geen diepere bedoeling mee had. Ook bij een vernietiging van een deelgeschilbeschikking mag het hof de zaak aan zich houden. Zijn uitspraak geldt dan als een einduitspraak, waartegen cassatieberoep kan worden ingesteld zonder voorafgaand verlof van het hof.

Het toepassingsbereik van art. 7:658 lid 4 BW

4. Materieelrechtelijk gaat dit arrest over het toepassingsbereik van art. 7:658 lid 4 BW. Dit toepassingsbereik wordt bepaald door twee criteria. Ten eerste moet sprake zijn van ‘een persoon’ als bedoeld in het artikellid. De Hoge Raad bevestigt dat ook een vrijwilliger als zodanig kan worden aangemerkt. Na Davelaar/Allspan (HR 23 maart 2012, JAR 2012/110, TRA 2012/58, m.nt. M.D. Ruizeveld) wekt dit in mijn ogen geen verbazing. Uit dat arrest blijkt immers dat het bereik van art. 7:658 lid 4 BW zich uitstrekt tot “personen die zich, wat betreft de door de werkgever in acht te nemen zorgverplichtingen, in een met een werknemer vergelijkbare positie bevinden”. Het gaat er hierbij volgens de Hoge Raad om – zo herhaalt hij ook in dit arrest – of degene die de werkzaamheden verricht “voor de zorg voor zijn veiligheid (mede) afhankelijk is van degene voor wie hij die werkzaamheden verricht”. Dit kan naar mijn mening voor eenieder gelden, ook voor een vrijwilliger. De hoedanigheid van de werkende (zzp’er, stagiair, vrijwilliger, etc.) doet hierbij niet ter zake. De Hoge Raad noemt de juridische verhouding tussen betrokkenen ook niet als relevant gezichtspunt (wel de feitelijke verhouding). In de lagere rechtspraak en de literatuur werd al langer aangenomen dat ook de vrijwilliger onder het bereik van art. 7:658 lid 4 BW kan vallen (zie uitgebreid W.A. Zondag (bewerkt door O. van der Kind), ‘De vrijwilliger’, in: G.W. van der Voet, Arbeidsrechtelijke Themata – Bijzondere Arbeidsverhoudingen, Den Haag: BJu 2017, p. 698-704). De Minister van SZW is eveneens deze mening toegedaan, zo liet hij al meer dan tien jaar geleden weten in reactie op Kamervragen (Kamerstukken II 2004/05, Aanhangsel van de Handelingen, 1651).

5. Ten tweede is vereist dat de werkzaamheden zijn verricht ‘in de uitoefening van het beroep of bedrijf’ van de werkverschaffer. Uit Davelaar/Allspan weten we reeds dat daarvoor niet nodig is dat de verrichte werkzaamheden tot het wezen van de beroeps- of bedrijfsuitoefening van de werkverschaffer kunnen worden gerekend of normaal gesproken in het verlengde daarvan liggen. Bepalend is of die werkzaamheden feitelijk tot zijn beroeps- of bedrijfsuitoefening behoren. In dit arrest voegt de Hoge Raad hier – op basis van de wetsgeschiedenis – aan toe dat daarvoor niet vereist is dat de werkverschaffer daadwerkelijk werknemers in dienst heeft die de werkzaamheden hadden kunnen uitvoeren. De vrijheid van degene die een bedrijf uitoefent om ervoor te kiezen het werk te laten verrichten door werknemers of door anderen, behoort, zo overweegt de Hoge Raad, namelijk niet van invloed te zijn op de rechtspositie van degene die het werk verricht en betrokken raakt bij een bedrijfsongeval of anderszins schade oploopt.

6. Dit criterium – had de werkverschaffer het werk door eigen werknemers kunnen laten uitvoeren? – helpt ons weinig verder. Het is immers altijd mogelijk om in plaats van een zzp’er, vrijwilliger of stagiair een werknemer aan te nemen. Om het standaardvoorbeeld te volgen: niets belet een advocatenkantoor om – hoe onwaarschijnlijk ook – een schilder (tijdelijk) in dienst te nemen voor het verven van het buitenwerk. In zoverre mist het door de Hoge Raad genoemde criterium dus onderscheidend vermogen. Gelet op de overweging dat de vrijheid van degene die een bedrijf uitoefent om te kiezen door wie hij het werk laat uitvoeren, niet van invloed behoort te zijn op de rechtspositie van degene die het werk verricht, is dat vermoedelijk ook de bedoeling geweest van de Hoge Raad. Bepalend is en blijft of de verrichte werkzaamheden feitelijk tot de beroeps- of bedrijfsuitoefening van de werkverschaffer behoren. De werkverschaffer kan dit niet beïnvloeden door bepaalde werkzaamheden altijd door een niet-werknemer te laten uitvoeren. Ook dan behoren die werkzaamheden (feitelijk) tot zijn beroeps- of bedrijfsuitoefening.

7. Al met al kent art. 7:658 lid 4 BW een ruim toepassingsbereik. Iedere werkende kan worden aangemerkt als ‘een persoon’ als bedoeld in dit artikellid. Zijn of haar juridische status (zzp’er, stagiair, vrijwilliger) doet er niet toe. Het gaat er enkel om of de werkende voor de zorg voor zijn veiligheid (mede) afhankelijk is van degene voor wie hij die werkzaamheden verricht en zich in zoverre dus in een met een werknemer vergelijkbare positie bevindt. Het is voorts niet relevant of de werkverschaffer werknemers in dienst heeft die in staat waren geweest de bewuste werkzaamheden uit te voeren. Het enige dat ertoe doet, is of de verrichte werkzaamheden feitelijk tot de beroeps- of bedrijfsuitoefening van de werkverschaffer behoren. Dit ruime toepassingsbereik is gemotiveerd vanuit het beschermingskarakter van art. 7:658 lid 4 BW.