Aflevering 9/10 - 2018

Hieronder treft u uit aflevering 9/10, 2018 aan:

  • de samenvattingen van de artikelen
  • één complete annotatie

De overige annotaties en de complete artikelen van deze aflevering zijn online uitsluitend beschikbaar voor de online abonnees.

Via het archief kunt u de samenvattingen van de artikelen en één annotatie per aflevering eveneens nalezen.

Is de HR-beschikking over de uitsluiting van pensioengerechtigden van een transitievergoeding in overeenstemming met de Europese rechtspraak?

De uitsluiting van AOW-gerechtigden van een transitievergoeding vormt geen verboden leeftijdsdiscriminatie, zo besliste de Hoge Raad onlangs. Verschillende auteurs hebben in het verleden geopperd dat de regeling strijdig kan zijn met het Europese leeftijdsdiscriminatierecht, met name gezien de ‘Deense’ uitspraken van het Hof van Justitie over ontslagvergoedingen. Dat roept de vraag op hoe de beschikking van de Hoge Raad beoordeeld moet worden in het licht van deze jurisprudentie en of alle vragen over het onthouden van een transitievergoeding aan pensioengerechtigden nu beantwoord zijn.

Over de relevantie van overnameverplichtingen in cao’s en de toepassing daarvan in de praktijk.

De gevolgen van aanbestedingen voor de positie van werknemers zijn niet gering. Aanbestedingen hebben tot gevolg dat het werk continue verplaatst tussen verschillende opdrachtnemers. De werknemer blijft in onzekerheid achter. Sociale partners trachten met overnameverplichtingen in cao’s de gevolgen van aanbestedingen voor werknemers te verzachten. Deze bijdrage gaat in op de relevantie van die overnameverplichtingen en de toepassing daarvan in de praktijk: wordt het door sociale partners gewenste resultaat ‘mens-volgt-werk’ bereikt?

Hoge Raad 8 juni 2018, nr. 17/03188

Art. 7:683 lid 3 BW

ECLI:NL:HR:2018:857
ECLI:NL:PHR:2018:186
ECLI:NL:GHSHE:2017:1915
AR 2018:0664

Feiten

Een industrieel schoonmaker had sinds 2006 een arbeidsovereenkomst van minimaal 32 uur per 4 weken en maximaal 64 uur per 4 weken. Daarnaast had hij een fulltime dienstverband bij een beveiligingsbedrijf. Op 29 oktober 2014 heeft hij zich bij beide werkgevers ziekgemeld met psychische klachten. Het re-integratieproces verliep verre van vlekkeloos. De bedrijfsarts van het beveiligingsbedrijf heeft geadviseerd om alle re-integratiewerkzaamheden (zowel eerste als het tweede spoor) stop te zetten vanwege gerede kans op verdere verergering van zijn toestandsbeeld bij geringe overbelasting. De werknemer heeft heroverweging gevraagd van het oordeel van de arboarts van de werkgever (werknemer is volledig arbeidsgeschikt), die daartoe geen aanleiding zag.
De werkgever heeft de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden op de e-grond en subsidiair op de g-grond. De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst ontbonden op de e-grond. Op 15 november 2016 heeft het UWV geoordeeld dat de werknemer geschikt was om zijn arbeid te verrichten, welk oordeel door een andere verzekeringsarts onjuist is bevonden.
In hoger beroep heeft het hof geoordeeld dat de werknemer zich niet zodanig verwijtbaar heeft gedragen dat sprake is van werkweigering. Kort gezegd kwam dit oordeel erop neer dat de werknemer klem zat tussen verschillende bedrijfsartsen en dat de werkgever niets heeft ondernomen om de eigen arboarts en de bedrijfsarts van het beveiligingsbedrijf op één lijn te krijgen. Het hof heeft geen aanleiding gezien de arbeidsovereenkomst te herstellen, omdat in de procedure niet duidelijk was gebleken dat de werknemer werkelijk in staat zou zijn de arbeid te hervatten (naast zijn baan van beveiliger?) en inmiddels bijna 2,5 jaar was verstreken na de eerste ziektedag. Evenmin zag het hof aanleiding om aan de werknemer een billijke vergoeding toe te kennen op grond van art. 7:683 lid 3 BW. De in deze bepaling bedoelde vergoeding dient te komen in plaats van herstel en is bedoeld als compensatie voor het niet herstellen van de arbeidsovereenkomst: het gaat om ‘de waarde’ van de arbeidsovereenkomst. Het hof ziet niet in dat er een ‘waarde’ is die vergoed moet worden, omdat de werknemer de kantonrechter niet op de hoogte heeft gebracht van zijn arbeidsgeschiktheid en heeft nagelaten zich beschikbaar te stellen voor arbeid bij de werkgever en aanspraak te maken op loon. Voorts acht het hof de situatie van de werknemer vergelijkbaar met die van een werknemer die twee jaar arbeidsongeschikt is.

Oordeel Hoge Raad

In cassatie betoogde de werknemer dat het hof (slechts) twee mogelijkheden had: ofwel de arbeidsovereenkomst herstellen ofwel aan de werknemer een billijke vergoeding toekennen; de appelrechter kan niet beide achterwege laten. De Hoge Raad wijst erop dat volgens de wettekst op dit punt geen verplichting voor de rechter bestaat en dat in de toelichting op dit artikellid veelal gesproken wordt in termen van ‘kunnen’ en ‘mogelijkheden’. De toelichting bevat geen duidelijke aanwijzingen dat die verplichting desalniettemin wel is beoogd; daarmee heeft de rechter dus ook de bevoegdheid om in voorkomend geval geen billijke vergoeding toe te kennen. De rechter dient in de motivering van zijn oordeel inzicht te geven in de omstandigheden die tot de beslissing over (de hoogte van) de vergoeding hebben geleid. Dit geldt ook voor gevallen waarin de appelrechter oordeelt dat een verzoek van de werknemer tot vernietiging van de opzegging of tot herstel van de arbeidsovereenkomst in eerste aanleg ten onrechte is afgewezen. Bij het bepalen van de hoogte van een billijke vergoeding ligt in de rede dat de rechter niet alleen de gevolgen voor de werknemer van het verlies van de arbeidsovereenkomst betrekt, maar ook de overige omstandigheden van het geval; een van die omstandigheden is de (mate van) eventuele verwijtbaarheid van het handelen of nalaten van de werkgever dan wel het ontbreken daarvan. Ten slotte verwijst de Hoge Raad naar de gezichtspunten uit de New Hairstyle-beschikking.

 Commentaar

1. Niet alleen is de afloop van deze zaak voor de werknemer uitermate onbevredigend, maar ook de weg waarlangs dit resultaat is bereikt roept vragen op. Het dictum van de beschikking van het hof luidde: ‘bepaalt dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de aangevoerde gronden ten onrechte is toegewezen; wijst alle verzoeken in hoger beroep af’. Dat het ontbindingsverzoek ten onrechte is toegewezen, blijft zonder consequenties. Dat wringt.

2. Het hof diende te beoordelen of het ontbindingsverzoek ten onrechte was toegewezen en bepaalde dat dit het geval was, omdat de werknemer, anders dan de kantonrechter besliste, niet verwijtbaar had gehandeld. Waarom het hof in het dictum spreekt over ‘op de aangevoerde gronden’, is duister. Aangenomen moet worden dat verwezen wordt naar de e-grond en de subsidiair aangevoerde g-grond. Met betrekking tot dit laatste overwoog het hof dat de werknemer geen belang had bij een nadere beoordeling van de subsidiaire grondslag van haar verzoek, omdat het hof geen reden zag om de arbeidsovereenkomst te herstellen. Dit argument spoort niet met de toetsingsnorm van het derde lid van art. 7:683 BW. 

3. De Hoge Raad beslist dat de rechter in een geval als dit de bevoegdheid heeft geen billijke vergoeding toe te kennen. De Hoge Raad neemt de tekst van de wet letterlijk en vindt in de toelichting geen duidelijke aanwijzingen dat de wetgever beoogd heeft de rechter te verplichten bij het afzien van herstel een billijke vergoeding toe te kennen. De redenering is niet overtuigend. In de eerste plaats wijst niets erop dat de wetgever deze in cassatie centrale vraag onder ogen heeft gezien. A-G de Bock heeft naast de wetgeschiedenis ook de literatuur geraadpleegd, daaruit geciteerd en vervolgens geconcludeerd (onder 3.12) dat ook de literatuur weinig aanknopingspunten biedt voor beantwoording van de vraagstelling. Dat laatste ligt wel voor de hand, omdat de meeste schrijvers niet veel meer doen dan de wettekst citeren of parafraseren; de wetgever heeft zelf het lichtende voorbeeld gegeven door in het antwoord op vragen niet veel meer te doen dan de wettekst citeren. Het zou zo maar eens kunnen zijn dat niemand het maar voor mogelijk had gehouden dat, als de kantonrechter een beslissing heeft genomen die in hoger beroep de kwalificatie ‘ten onrechte’ heeft gekregen en in beginsel noopt tot herstel van de arbeidsovereenkomst, het hof zowel kan afzien van herstel als van het toekennen van een billijke vergoeding.

4. De Hoge Raad onderkent wel dat er aanwijzingen zijn, maar geen duidelijke. Zo stelt A-G de Bock dat het volgende citaat erop wijst dat de wetgever een discretionaire bevoegdheid voor ogen had:

“Doet hij dit ambtshalve, dan doet hij er – teneinde voldoende geïnformeerd te zijn – verstandig aan partijen tijdens de mondelinge behandeling in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over (de wenselijkheid en de hoogte van) de billijke vergoeding.”

Indien toekenning van een billijke vergoeding verplicht zou zijn als wordt afgezien van herstel, zou het niet nodig zijn dat partijen zich moeten uitlaten over de wenselijkheid ervan, aldus A-G de Bock. Het citaat kan er ook op duiden dat het wenselijk is dat het hof verrassingsbeslissingen voorkomt.

5. In cassatie was voorts een beroep gedaan op het arrest Derksen/Derksen (HR 4 juni 1976, NJ 1977/98) waarin de Hoge Raad had beslist dat kennelijke onredelijkheid van een ontslag de werknemer het recht geeft op schadevergoeding en dat de rechter niet naar believen de vergoeding van schade kan gelasten of achterwege laten. De Hoge Raad besteedt echter geen aandacht aan het recht van voor 1 juli 2015. Minder pregnant speelde dat in het ook op 8 juni 2018 gewezen arrest dat in deze aflevering wordt besproken door Vegter. Voorzichtig kan de conclusie worden getrokken dat de Hoge Raad de Wwz op zijn eigen merites wil bezien en vooralsnog geneigd is de feitenrechter ruime armslag te geven waarbij de ondergrens wordt gevormd door de inzichtelijkheid van beslissingen omtrent de hoogte van billijke vergoedingen.

6. In beide zaken verwijst de Hoge Raad naar de New Hairstyle-beschikking. Het is van belang te benadrukken dat die beschikking in essentie niet meer behelst dan een enuntiatieve opsomming van gezichtspunten (zie de conclusie van A-G de Bock onder 4.7). Verwijzingen in rechterlijke uitspraken naar die beschikking lijken te impliceren dat de beschikking een soort beslissingsmodel voor het bepalen van de hoogte van billijke vergoedingen bevat, in het bijzonder wanneer rekening wordt gehouden met de gevolgen van het ontslag voor de werknemer. Verhulp stelt dat het voor de hand ligt om de wijze van vaststellen van verschillende billijke vergoedingen niet uiteen te laten lopen (in zijn noot onder New Hairstyle, NJ 2017/298). Hij gaat er dan aan voorbij dat het karakter van billijke vergoedingen van geval tot geval verschilt, hetgeen kan nopen tot verschillen in wijze van bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding. Enkel focussen op de gevolgen van het ontslag getuigt echter van tunnelvisie.

7. De billijke vergoeding van art. 7:683 lid 3 BW moet met een bredere blik worden bepaald dan de waarde van de arbeidsovereenkomst. A-G de Bock stelt dat ook nagegaan zal moeten worden of sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever. De Hoge Raad ziet het veel breder: de gevolgen van het ontslag worden naar hun aard mede bepaald door de ‘waarde’ die de arbeidsovereenkomst voor de werknemer had; daarnaast dient de appelrechter ook de overige omstandigheden van het geval in aanmerking te nemen; een van die omstandigheden is de (mate van) eventuele verwijtbaarheid van het handelen of nalaten van de werkgever dan wel ontbreken daarvan; voorts kunnen ook de (overige) gezichtspunten van New Hairstyle toepassing vinden.

8. Een duidelijk voorbeeld dat de grondslag voor het toekennen van een billijke vergoeding kan verschillen al naar gelang de situatie en tot een andere manier van bepalen van de hoogte ervan kan leiden, is te vinden in art. 7:682 lid 3 BW met betrekking tot de statutair bestuurder: onder a: opzegging zonder redelijke grond; en onder b: wegens ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever.

9. In zijn noot onder Rb. Amsterdam 7 december 2017, JAR 2018/100 stelt S.J. Sterk dat uit de uitspraak blijkt dat onderdeel a zinledig is, omdat het recht op een billijke vergoeding ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever impliceert. Dan gaat hij eraan voorbij dat de situatie waarin een redelijke grond voor opzegging ontbreekt, een andere is dan die waarin wel een redelijke grond voor opzegging is, maar de werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Omdat de ernst van het verwijtbaar handelen zijn weerslag dient te vinden in de hoogte van de vergoeding, kan de billijke vergoeding in het ene geval anders uitvallen dan in het andere geval. In een a-geval zal de waarde van de arbeidsovereenkomst een voor de hand liggend criterium zijn, maar in een b-geval kan dat anders liggen. Dat de rechtbank een en ander op één hoop gooit doet daar niet aan af.