Aflevering 12 - 2018

Hieronder treft u uit aflevering 12, 2018 aan:

  • de samenvattingen van de artikelen
  • één complete annotatie

De overige annotaties en de complete artikelen van deze aflevering zijn online uitsluitend beschikbaar voor de online abonnees.

Via het archief kunt u de samenvattingen van de artikelen en één annotatie per aflevering eveneens nalezen.

Waarom negeert de Centrale Raad van Beroep zijn eigen uitspraak van 30 juni 2017 en wat zijn de gevolgen voor de praktijk?

Het gebeurde niet vaak dat de bestuursrechter in een WIA-ZW-zaak besloot een onafhankelijk deskundige aan te wijzen. Lukte het, dan moest er duidelijke twijfel zijn over de bevindingen van het UWV. Het gevolg was dat een verzekerde in de rechtsstrijd tegen het UWV op achterstand stond. Het UWV stelt immers de medische beperkingen vast maar de informatie die verzekerde kan indienen is van mindere kwaliteit: behandelend artsen mogen immers geen uitspraken doen over medische beperkingen. Na de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 30 juni 2017 leek de Raad deze ongelijkheid te willen compenseren door sneller een onafhankelijk deskundige aan te wijzen. Die verwachting is niet uitgekomen. Hoe is dit mogelijk en wat betekent dit voor de praktijk?

Wanneer is de werknemer verplicht passende arbeid te accepteren om een sanctie op grond van art. 24 WW te voorkomen?

De Werkloosheidswet verplicht de werknemer om passende arbeid te accepteren. Deze plicht geldt al wanneer de arbeidsovereenkomst nog bestaat, maar de werknemer met werkloosheid bedreigd wordt. Het is dus belangrijk om te bepalen vanaf wanneer deze verplichting bestaat. Dit blijkt niet eenvoudig, want de regelgeving is onduidelijk en de rechtspraak niet altijd voorspelbaar. Ook de literatuur over dit onderwerp is schaars. In het artikel zal daarom worden onderzocht wanneer de acceptatieverplichting in de zin van art. 24 WW ontstaat.

In deze kroniek zal ingegaan worden op de ontwikkeling op het terrein van het medezeggenschapsrecht in het kroniekjaar juli 2017 - juli 2018. Ingegaan wordt op de rechtspraak over advies -en instemmingsrecht. De voornaamste ontwikkelingen hebben plaatsgevonden op het terrein van de rechtspraak. Alvorens die te bespreken zal eerst aandacht worden besteed aan de ontwikkeling op wetgevingsgebied.

HR 22 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:976

Art. 7:611, 7:613 BW

Feiten

Bij Pontmeyer zijn verschillende cao’s van toepassing, waaronder de CAO Houthandel. Nadat de centrale ondernemingsraad van Pontmeyer hiermee heeft ingestemd, heeft Pontmeyer voor werknemers boven functiegroep 8 en werknemers in de functieschalen 7 en 8 van de CAO Houthandel die een salaris verdienen boven de cao-grens (deze werknemers worden aangeduid als “de boven-cao-werknemers”) het beloningsbeleid gewijzigd. Dit houdt in dat de boven-cao-werknemers geen automatische cao-loonsverhoging of indexering meer zullen ontvangen. Een salarisverhoging is voor deze werknemers afhankelijk van hun beoordeling. FNV heeft zich op het standpunt gesteld dat Pontmeyer de eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden voor de boven-cao-werknemers ongedaan dient te maken, omdat zij niet bevoegd is deze wijziging eenzijdig door te voeren.

Oordeel

De kantonrechter heeft geoordeeld dat geen sprake is van gelijksoortige belangen ex art. 3:305a BW en heeft FNV niet-ontvankelijk verklaard. Hof Amsterdam heeft beslist dat de vordering van FNV zich wel leent voor behandeling op de voet van art. 3:305a BW en heeft, na twee tussenarresten, de vorderingen van FNV afgewezen. Het hof heeft daartoe overwogen dat, als zonder dat daarover iets is afgesproken jaarlijkse of periodieke salarisverhogingen door de werkgever worden toegekend, dat op een bepaald moment, en in toenemende mate, bij werknemers verwachtingen zal scheppen. Die verwachtingen leiden, ook wanneer zij lange tijd gekoesterd zijn, naar het oordeel van het hof echter niet zonder meer tot een recht op een dergelijke toekenning. Daarvoor zijn nadere omstandigheden nodig, die niet zijn gesteld of gebleken.
De Hoge Raad oordeelt dat het eindarrest van het hof dient te worden vernietigd, omdat de comparitie in deze meervoudig te beslissen zaak in beginsel ten overstaan van drie raadsheren had behoren plaats te vinden (HR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3259 en HR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3264). In een overweging ten overvloede geeft de Hoge Raad een aantal gezichtspunten ter beantwoording van de vraag wanneer uit een door de werkgever jegens de werknemer gedurende een bepaalde tijd gevolgde gedragslijn voortvloeit dat sprake is van een tussen partijen geldende (de arbeidsovereenkomst aanvullende) arbeidsvoorwaarde. Het komt in dat geval aan op de zin die partijen aan elkaars gedragingen (en in verband daarmee staande verklaringen) hebben toegekend en in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen. De relevante gezichtspunten hierbij zijn:
i.
de inhoud van de gedragslijn;
ii.
de aard van de arbeidsovereenkomst en de positie die de werkgever en de werknemer jegens elkaar innemen;
iii.
de lengte van de periode gedurende welke de werkgever de desbetreffende gedragslijn heeft gevolgd;
iv.
hetgeen de werkgever en de werknemer in verband met deze gedragslijn jegens elkaar hebben verklaard of juist niet hebben verklaard;
v.
de aard van de voor- en nadelen die voor de werkgever en de werknemer uit de gedragslijn voortvloeien;
vi.
de aard en de omvang van de kring van werknemers jegens wie de gedragslijn is gevolgd.

Commentaar

1.
Hoewel het arrest van de Hoge Raad op het eerste gezicht niet zo belangwekkend lijkt – de Hoge Raad heeft zich immers in december 2017 al over de enkelvoudige mondelinge behandeling uitgesproken – is deze uitspraak toch zeer relevant vanwege de overweging ten overvloede. In de rechtsspraakpraktijk is namelijk regelmatig de vraag aan de orde of al dan niet sprake is van een arbeidsvoorwaarde. De Hoge Raad heeft zich hierover nooit eerder uitgesproken. Het valt dan ook toe te juichen dat de Hoge Raad hiervoor, hoewel hij daartoe vanwege het slagen van de klacht over de comparitie ten overstaan van een raadsheer-commissaris niet gehouden was, gezichtspunten heeft geformuleerd.
2.
Een in de lagere rechtspraak terugkerende vraag is of een zieke werknemer recht heeft op suppletie van het loon, indien dat recht niet schriftelijk is overeengekomen, maar wel gedurende een bepaalde periode is betaald. Het Hof ’s-Hertogenbosch oordeelde bijvoorbeeld dat, als een werkgever gedurende ‘vele jaren’ onverplicht een suppletieregeling heeft toegepast, de regeling als een in de praktijk gegroeid gebruik onderdeel is gaan uitmaken van de arbeidsovereenkomst, temeer omdat het gaat om loon; het meest elementaire bestanddeel van de arbeidsovereenkomst waaraan de werkgever zich niet eenzijdig kan onttrekken (Hof ’s-Hertogenbosch 18 juni 2001 en 1 april 2003, JAR 2003/128, m.nt. Vegter). In een andere zaak oordeelde het Hof ’s-Hertogenbosch dat een werkgever gehouden was een zieke werknemer het volledige loon door te betalen, nu de werkgever tijdens een eerdere ziekteperiode ook het volledige loon langdurig had betaald en de werkneemster erop mocht vertrouwen dat dat ook voor de nieuwe ziekteperiode het geval zou zijn (Hof ’s-Hertogenbosch 17 juli 2007, ECLI:NL:GHSHE:2007:BB7979). Ook bij bonussen kan, als een werknemer een paar keer een bonus heeft ontvangen, de vraag ontstaan of inmiddels sprake is van een arbeidsvoorwaarde. Bij de beoordeling hiervan kan het goed werkgeverschap (art. 7:611 BW) en de vraag in hoeverre sprake is van een discretionaire bevoegdheid van de werkgever een rol spelen (zie bijvoorbeeld Hof Den Haag 18 juni 2013, ECLI:NL:GHDHA:2013:2065). In de wisselende lagere rechtspraak over verkregen rechten zijn het tijdsverloop en de discretionaire bevoegdheid belangrijke factoren (A.R. Houweling e.a., Arbeidsrechtelijke Themata II, Den Haag: Boom juridisch 2018, p. 294-297). Het tijdsverloop komt in gezichtspunt iii van de Hoge Raad terug, terwijl de discretionaire bevoegdheid onder de gezichtspunten ii en iv zou kunnen worden geschaard.
3.
De Hoge Raad heeft in zijn arrest ‘slechts’ gezichtspunten geformuleerd en geen ‘hard and fast rule’. Kan de rechtspraktijk wel voldoende uit de voeten met de geformuleerde gezichtspunten? Een bepaalde rangorde of zwaarte van de onderlinge gezichtspunten heeft de Hoge Raad niet gegeven (zie Quist in zijn noot onder JAR 2018/183). In de gepubliceerde lagere rechtspraak die na 22 juni 2018 is verschenen, blijken de gezichtspunten al in drie verschillende uitspraken te zijn toegepast. In een zaak van het Hof Arnhem-Leeuwarden was de vraag aan de orde of werkneemster recht had op uitbetaling van een dertiende maand (Hof Arnhem-Leeuwarden 14 augustus 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:7326). Werkgever had per brief aangekondigd dat de arbeidsvoorwaarden met ingang van december 2016 zouden wijzigen en dat voortaan een dertiende maand zou worden uitbetaald. Werkneemster ging echter vóór december 2016 uit dienst. Het hof oordeelt dat het enkele feit dat werkneemster eind 2015 onverplicht een evenredig deel van de dertiende maanduitkering had ontvangen (zonder bijkomende omstandigheden) niet meebrengt dat zij mocht verwachten dat zij tot oktober 2016 een afdwingbare aanspraak zou hebben. Op grond van het arrest FNV/Pontmeyer weegt het hof uitdrukkelijk mee dat de werkgever een jong bedrijf is, zodat de geschiedenis geen aanknopingspunten kan bieden voor de gerechtvaardigdheid van de verwachtingen van de werkneemster. Hiermee geeft het hof toepassing aan gezichtspunt iii.
4.
In een zaak van de Voorzieningenrechter Utrecht (25 juli 2018, ECLI:NL:RBMNE:2018:3624) was de vraag aan de orde of het gebruik van een leaseauto, die de werkgever tijdens ziekte van de werknemer wilde innemen, een arbeidsvoorwaarde was geworden en zo ja, of de werkgever gerechtigd was deze arbeidsvoorwaarde eenzijdig te wijzigen. Onder verwijzing naar het arrest FNV/Pontmeyer oordeelt de voorzieningenrechter dat werknemer al zeer lange tijd gebruikmaakt van de door werkgever ter beschikking gestelde auto en tankpas. Gelet op het bestendig gebruik, mocht werknemer ervan uitgaan dat sprake was van een arbeidsvoorwaarde. Als de werkgever voorwaarden aan het gebruik had verbonden of de werknemer erop had gewezen dat sprake was van bruikleen, was de uitkomst mogelijk anders geweest. In dit geval had de werkgever gedurende de gehele arbeidsrelatie de auto ter beschikking gesteld en daaraan geen voorwaarden verbonden. In deze zaak lijkt vooral gewicht te worden toegekend aan de gezichtspunten iii en iv. De voorzieningenrechter komt tot het voorlopig oordeel dat sprake is van een ontoelaatbare eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarde.
5.
In een zaak van de Kantonrechter Rotterdam kregen de werknemers die tijdens een consignatiedienst werden opgeroepen van 2001 tot 2017 een vergoeding voor gewerkte uren en kregen zij standaard twee uur extra betaald. Als een tweede werknemer werd geraadpleegd, kreeg ook deze collega de consignatievergoeding. Verder werd reistijd als overwerkvergoeding uitbetaald. Met ingang van 1 januari 2017 heeft de werkgever besloten de vergoedingen voor consignatiediensten te wijzigen en voortaan nog wel de gewerkte uren uit te betalen, maar niet meer de twee extra uren. De reistijd wordt niet meer als overwerk uitbetaald en indien een tweede werknemer wordt geraadpleegd, ontvangt deze werknemer geen consignatievergoeding. Kern van het geschil is de vraag of de werkgever gerechtigd is de vergoedingen voortaan niet meer te verstrekken. Allereerst wordt beoordeeld of de vergoedingen zijn aan te merken als arbeidsvoorwaarden. De kantonrechter beantwoordt deze vraag, onder verwijzing naar de gezichtspunten uit het arrest FNV/Pontmeyer, bevestigend. De volgende omstandigheden worden daarbij meegewogen:

de vergoedingen zijn toegekend aan alle werknemers die consignatiediensten verrichten of als tweede man worden geraadpleegd of opgeroepen en niet aan één enkele werknemer;

de vergoedingen zijn toegekend vanaf 2001 over een zeer lange periode van ruim 15 jaar;

het systeem van de salarisadministratie is ingericht op de toekenning van de vergoedingen;

de geregistreerde uren en de extra 2 uur per oproep worden op de urenstaten ingevuld en door het management goedgekeurd;

de uren en de hieraan gekoppelde vergoedingen zijn op de urenstaten en salarisstroken zichtbaar;

de HR-medewerkers moeten op de hoogte zijn geweest van de vergoedingen.
De kantonrechter lijkt in deze uitspraak met name de gezichtspunten i, iii en vi toe te passen. De kantonrechter oordeelt dat de werknemers erop mochten vertrouwen, althans er redelijkerwijs van uit mochten gaan dat zij recht hebben op de toegekende vergoedingen en de vergoedingen zijn aan te merken als arbeidsvoorwaarden. Nu niet aan de maatstaven van art. 7:611 BW en art. 7:613 BW is voldaan, is de werkgever niet gerechtigd de arbeidsvoorwaarden eenzijdig te wijzigen.
6.
Concluderend heeft de Hoge Raad met het arrest FNV/Pontmeyer een aantal handvatten gegeven voor de beoordeling van de vraag of een niet contractueel vastgelegde afspraak een verkregen recht, en daarmee een arbeidsvoorwaarde, is geworden. Bij verschillende onderwerpen kan dit van belang zijn, zoals de suppletie van het loon bij ziekte en bij bonussen. Verder is het een noodzakelijke voorvraag in geval van eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden door de werkgever. Aan de hand van Haviltex en de door de Hoge Raad geformuleerde gezichtspunten in FNV/Pontmeyer zal dat in elke zaak, aan de hand van de individuele omstandigheden, moeten worden beoordeeld. Of de rechtspraak hiermee voldoende uit de voeten kan, zal nog moeten blijken. De lagere rechtspraak die kort na dit arrest is verschenen, is in dat opzicht bemoedigend en laat in ieder geval zien dat de gezichtspunten worden toegepast.