Uit een op 14 februari 2019 gepubliceerd onderzoeksrapport van CBS en TNO blijkt dat Nederland in 2018 ruim drie miljoen flexwerkers kende. De meest voorkomende flexvorm is de zzp’er die zijn eigen arbeid aanbiedt (864 duizend). Ook de interne flexibele schil neemt toe. Op de illustere tweede plaats van flexvormen staat het oproepcontract (539 duizend). De nadruk op flex leidt tot een segmentatie op de arbeidsmarkt langs de lijnen van het type contract. Ook maakt flex het lastig een leven lang leren vorm te geven; een aspect waar de snel veranderende arbeidsmarkt om vraagt.
De huidige regels voor de arbeid zijn aan herziening toe. We moeten terug naar de tekentafel. In kranten en wetenschappelijke artikelen doen juristen, economen en sociologen verschillende suggesties. Zo wordt voor de zzp-problematiek geopperd het onderscheidende criterium gezag te laten vervallen. Iedere werker die persoonlijk de arbeid verricht zou een zekere basisbescherming moeten krijgen. Deze gedachte vindt steun in het recent verschenen ILO-rapport ‘’Work for a brighter future’ dat als basisrechten de onderwerpen veiligheid en hygiëne, arbeidstijden en inkomensbescherming bij (ten minste) ziekte aanwijst. Een andere suggestie is erop gericht werkenden boven een bepaald uurtarief een keuze te geven tussen het ondernemer- en werknemerschap. Ten aanzien van de interne flexibele schil is het voorstel iedereen te laten werken op basis van een contract voor onbepaalde tijd. Rechten zoals ontslagbescherming dienen te worden gekoppeld aan het tijdvak dat arbeid is verricht. Anderen betogen dat de nadruk juist moet komen te liggen op het contract voor bepaalde tijd omdat enkel zo een stimulans voor een leven lang leren ontstaat.
Aan ideeën geen gebrek. Bovendien is een Commissie regulering van werk ingesteld die eind dit jaar komt met haar advies. Wat dit advies moet zijn, laat ik in het midden ook omdat ik lid van deze Commissie ben. Waar ik het over wil hebben, is de invloed die het Unierecht heeft op de keuzes die de Nederlandse wetgever heeft. Het Unierecht gaat - net als het Nederlandse recht - uit van een binair systeem van werknemers en zelfstandigen waarbij gezag het onderscheidende criterium is. Dit onderscheid geldt in het vrije verkeer, maar krijgt via de rechtspraak van het Hof van Justitie ook voet aan de grond bij de uitleg van arbeidsrechtelijke richtlijnen. Hoewel het Europese werknemersbegrip ruimer is dan zijn Nederlandse equivalent (de partijbedoeling speelt geen rol) vloeien uit het Europese onderscheid voor Nederland zekere beperkingen voort. Allereerst wat betreft de zzp-problematiek. Nederland kan niet zomaar regelen dat het criterium gezag in de definitie van de arbeidsovereenkomst zijn langste tijd heeft gehad. Daaraan staan de vrijheid van ondernemerschap en de vrijheid van diensten in de weg. Ook het idee van een keuzemogelijkheid stuit hierop af. Op het terrein van de interne flexibele schil speelt de Raamovereenkomst 1999/70/EG een belangrijke rol. Het contract voor bepaalde tijd als het enige type contract doorkruist de doelstelling van de Raamovereenkomst die is gericht op continuïteit van het dienstverband en rechtszekerheid voor de werkende. Het contract voor onbepaalde tijd als het enige contract lijkt wel te zijn toegestaan. Toch kleven ook hier haken en ogen aan. Indien de ontslagbescherming wordt gekoppeld aan de vraag hoe lang iemand heeft gewerkt (denk aan een minimumduur van drie jaar) gaat het in feite om een verkapt contract voor bepaalde tijd met dien verstande dat de werkende tijdens die drie jaar iedere ontslagbescherming mist. Dat laatste verhoudt zich slecht tot het Europese verbod tot onderscheid naar arbeidsduur.
Al met al heeft Nederland de Europese Unie nodig om te komen tot een fundamentele herziening van de arbeidsmarkt. Aan de andere kant valt op Unieniveau weinig beweging te verwachten wanneer lidstaten zoals Nederland niet tot actie overgaan. Hoewel de Europese Unie bepaalde institutionele trekken vertoont, gaat het in de kern om een verdrag. Europa baseert zich voornamelijk op ontwikkelingen in lidstaten, zeker bij een politiek gevoelig onderwerp als de sociale politiek. Deze wisselwerking ligt ook aan het huidige Europese werknemersbegrip ten grondslag. In het befaamde arrest Lawrie-Blum uit 1986 baseerde het Hof van Justitie zich op het werknemersbegrip uit de verschillende lidstaten. Met andere woorden: het onderscheidende criterium gezag is ontleend aan het recht van de lidstaten. In het verlengde hiervan ligt het niet voor de hand dat het Hof het criterium gezag laat vervallen als een dergelijke ontwikkeling zich niet ook al in de lidstaten voordoet. Voor eenzelfde wisselwerking is in zekere zin de Europese wetgever gevoelig. Ook de Commissie reageert op signalen uit lidstaten en veel arbeidsrechtelijke richtlijnen vinden hun grondslag in nationale systemen of een combinatie daarvan. Bovendien zijn het de lidstaten die met gekwalificeerde meerderheid met een nieuwe of gewijzigde richtlijn dienen in te stemmen.
We bevinden ons aldus in een patstelling. De Europese Unie stagneert min of meer nationale innovatieve initiatieven met betrekking tot de regulering van arbeid, maar kan evenmin zonder zulke initiatieven wil zij zelf vooruitgang boeken. Dat brengt mij tot de vraag uit de titel: wie zet de eerste stap? Ik meen dat de bal bij de lidstaten ligt. We kunnen wachten tot Europa in beweging komt, maar de ervaring leert dat we dan nog wel even in de wachtstand staan. Illustratief is de gang van zaken bij de herziening van de Detacheringsrichtlijn. Na het arrest Laval in 2007 heeft Nederland maar liefst elf jaar onderhandeld voordat de Detacheringsrichtlijn uiteindelijk werd aangepast. Zoveel tijd is er niet. Willen we voorkomen dat groepen werkenden tussen wal en schip vallen, dan moet er nu iets gebeuren. Dat vereist lef van de Nederlandse wetgever. Totdat Europa meebeweegt, is een fundamentele herziening immers niet vrij van risico’s. Afhankelijk van de gekozen oplossing bestaat de kans dat Nederland in strijd handelt met arbeidsrechtelijke richtlijnen, hetgeen mogelijk tot schadevergoedingsclaims leidt. Een ander risico manifesteert zich in de grensoverschrijdende context. Stel dat Nederland besluit uit te gaan van één type contract met basisrechten voor alle werkenden die persoonlijk arbeid verrichten. De vrijheid van diensten staat eraan in de weg dat Nederland deze nationale regels van toepassing verklaart op zzp’ers die in het buitenland zijn geregistreerd en tijdelijk in Nederland een klus verrichten. Deze zzp’ers vallen onder buitenlandse rechtsstelsels, maar zijn doorgaans niet beschermd door het aldaar geldende arbeids- en socialezekerheidsregime. Als andere lidstaten niet met Nederland meebewegen en ook de Europese Unie hen hiertoe niet dwingt, zal het voor Nederlandse bedrijven financieel lucratief zijn om buitenlandse zzp’ers in Nederland een klus te laten verrichten. We creëren dan dus een waterbedeffect van een ander type en merk dan het exemplaar uit de Wab. Het probleem wordt letterlijk de grens over geduwd.
Ik hoop dat deze risico’s de Nederlandse wetgever er niet van zullen weerhouden de eerste stap te zetten. Uiteraard moet Nederland zich rekenschap geven van het Unierecht. Ik meen echter dat een zorgvuldige en gedegen motivering Nederland de mogelijkheid biedt verandering op Unieniveau teweeg te brengen. De Europese Pijler en de mogelijke economische consequenties van stilzitten bieden handvatten. Zonder nationale input is de kans op verandering klein. Politieke durf en daadkracht: dat is waar het Nederlandse arbeids- en socialezekerheidsrecht om vraagt.

Alle verschenen columns kunt u ook nog eens rustig nalezen. Reeds verschenen zijn:

2019

Aflevering 5
It takes two to tango, but who takes the lead?
prof. mr. F.G. Laagland 

Aflevering 4
De verschillende dimensies van het onderscheid tussen werknemers en zzp’ers
prof. mr. F.J.L. Pennings

Aflevering 3
Deliveroo: terecht bezorgd
mr. drs. P.Th. Sick

Aflevering 2
Agicero
mr. A. Keizer

Aflevering 1
Internationalisering: probleem én oplossing
prof. mr. B. Barentsen

2018

Aflevering 13
Experimenteren of regelen. Vervroeging van rechterlijke bemoeienis met arbeidsrechtelijke vragen
mr. H.W.M.A. Staal

Aflevering 12
VOF-arbeid
prof. mr. S.S.M. Peters

Aflevering 11
De prijs van het arbeidsrecht
prof. mr. R.A.A. Duk

Aflevering 9/10
Big data op de werkvloer
prof. mr. W.L. Roozendaal

Aflevering 7/8
Balancerende kloven van de arbeidsmarkt…
prof. mr. F.J.L. Pennings

Aflevering 6
De Europese Arbeidsautoriteit: een logische stap in de bestrijding van misstanden bij grensoverschrijdende arbeid?
prof. mr. M.S. Houwerzijl

Aflevering 5
Cin Cin! 
Prof. mr. Barend Barentsen

Aflevering 4
Payroll: waarom moeilijk doen als het ook makkelijk kan
Prof. mr. Femke Laagland

Aflevering 3
Over het Regeerakkoord en een olifant
mr. drs. P.Th. Sick

Aflevering 2
Voorwoord (pre-packxit)
M.L. Lennarts, S.S.M. Peters & F.M.J. Verstijlen

Aflevering 1
Too weak @ #metoo
prof. mr. S.F. Sagel

2017

Aflevering 12
Een New Day of Groundhog Day?
Mr. A. Keizer

Aflevering 11
Een sociale pijler ook voor Nederland?
prof. mr. F.J.L. Pennings

Aflevering 10
Bekijk het een van een andere kant
mr. H.W.M.A. Staal

Aflevering 8/9
Het kat-en-muisspelletje met werknemers op tijdelijke contracten 
Prof. mr. F.J.L. Pennings

Aflevering 6/7
Een Europees evenwicht herijkt?
Mr. R.A.A. Duk

Aflevering 5
Herziening van het ontslagrecht? Bezint eer ge begint ... 
Prof. mr. M.S. Houwerzijl

Aflevering 4
De elite, het volk en het sociale recht
Prof. mr. W.L. Roozendaal

Aflevering 3
Oordelen zonder onderscheid
Mr. K.G.F. van der Kraats

Aflevering 2
One issue
Prof. mr. S.F. Sagel

Aflevering 1
Je maintiendrai
Prof. mr. B. Barentsen

2016

Aflevering 12
(Weg)kijken
Mr. dr. P.H. Burger

Aflevering 11
Sociale triple-A status EU? A vision alone will not suffice
Prof. mr. S.S.M Peters

Aflevering 10
“Wir schaffen es”: verantwoord welkom aan wat vreemd en nieuw is
Mr. H.W.M.A. Staal

Aflevering 8/9
De Participatiemaatschappij aan banden
Prof. mr. F.J.L. Pennings

Aflevering 6/7
De Raad van State, arbeidsrecht en wetgeving
Prof. mr. R.A.A. Duk

Aflevering 5
Een luchtballon in de wind
Mr. drs. K.G.F. van der Kraats

Aflevering 4
Langer doorwerken of langer werkloos zijn
Prof. mr. dr. W.L. Roozendaal

Aflevering 3
Aanmodderen in het oog van de storm of navigeren met een sociaal kompas?
Prof. mr. M.S. Houwerzijl

Aflevering 2
Representativiteit is een illusie
Prof. mr. B. Barentsen

Aflevering 1
Wwz: pas toe en leg uit!
Prof. mr. S.F. Sagel

2015

Aflevering 12
De weg naar de arbeidsmarkt
Mr. dr. P.H. Burger

Aflevering 11
Transitievergoeding: niet lappen maar kappen
Prof. mr. S.S.M. Peters

Aflevering 10
Het arbeidsrecht van de toekomst
Prof. mr. F.B.J. Grapperhaus

Aflevering 8/9
Wat gaan we er met ons allen van bakken?
Mr. H.W.M.A. Staal

Aflevering 6/7
Preventieve arbo wetgeving
Prof. mr. F.B.J. Grapperhaus

Aflevering 5
Franse toestanden
Mr. drs. P.Th. Sick

Aflevering 4
Schijnzelfstandigen: de sociale partners zijn nu aan zet
Prof. mr. F.J.L. Pennings

Aflevering 3
"Minder, minder, minder"? Over verlaging van beloningen en zo
Prof. mr. R.A.A. Duk

Aflevering 2
Doorwerkende AOW'ers: altijd voordelig!
Prof. mr. M.S. Houwerzijl

Aflevering 1
Broodroof
Prof. mr. B. Barentsen

2014

Aflevering 12
Het muizengaatje verdient de hoofdprijs
Prof. mr. S.F. Sagel

Aflevering 11
Voor de kleintjes mag het arbeidsrecht een paar onsjes minder zijn
Prof. mr. S.S.M. Peters

Aflevering 10
Participatiesamenleving
Mr.dr. P.H. Burger

Aflevering 8/9
Stop proletarisch winkelen op de Europese arbeidsmarkt
Mr. H.W.M.A. Staal

Aflevering 6/7
Een zinnig wetsvoorstel over klokkenluiders
Prof. mr. F.B.J. Grapperhaus

Aflevering 5
Ieder voor zijn eigen of een gezamenlijk activerend arbeidsmarktbeleid?
Prof. mr. F.J.L. Pennings

Aflevering 4
Van participatie en quota, en van het spekken van de kas
Mr. drs. P.Th. Sick

Aflevering 3
Drucker, Levenbach en het Wetsvoorstel Werk en Zekerheid
Prof. mr. R.A.A. Duk en prof. mr. F.B.J. Grapperhaus

Aflevering 2
Vraag naar en aanbod van arbeid in de participatiesamenleving
Prof. mr. M.S. Houwerzijl

Aflevering 1
Wolf
Prof. mr. S.F. Sagel

2013

Aflevering 12
De marathonman
Mr. dr. P.H. Burger

Aflevering 11
'Europees wat moet, nationaal wat kan'
Prof. mr. S.S.M. Peters

Aflevering 10
It's the implementation of the rule, stupid, not the rule as such
Mr. H.W.M.A. Staal

Aflevering 8/9
Weg met het ontslag op staande voet
Prof. mr. F.B.J. Grapperhaus

Aflevering 6/7
De polder wast witter?
Mr. R.A.A. Duk

Aflevering 5
Homo homini lupus
Mr. drs. P.Th. Sick

Aflevering 4
Naar een Nota Flexibiliteit en zekerheid 2.0
Prof. mr. F.J.L. Pennings

Aflevering 3
Euphemia
Mr. S.F. Sagel

Aflevering 2
Regeren is vooruit zien ...
Mr. S.F. Sagel

Aflevering 1
Ouder worden komt dagelijks voor
Prof. mr. B. Barentsen

2012

Aflevering 12
Langer werken
Mr. dr. P.H. Burger

Aflevering 11
Eerlijk zullen we alles delen - jong en oud op de arbeidsmarkt
Prof.mr. F.B.J. Grapperhaus

Aflevering 10
'The Times They Are A-Changin'
Mr. H.W.M.A. Staal

Aflevering 8/9
Gebruik van sociale media kan ernstige gevolgen hebben voor uw beroepsleven.
Dr. S.S.M. Peters

Aflevering 6/7
Het Kunduz-akkoord en het ontslagrecht
Mr. R.A.A. Duk

Aflevering 5
Driekwart dwingend recht: de werknemer voldoende beschermd?
Prof. mr. F.J.L. Pennings

Aflevering 4
Het ontslagstelsel volgens Koser Kaya: oude wijn, met een slecht etiket
Mr. drs. P.Th. Sick

Aflevering 3
Arbeidsparticipatie van vrouwen: 'Moet jij werken?'
Prof. mr. M.S. Houwerzijl

Aflevering 2
Factor 20 als smeermiddel tegen maatschappelijke (belonings)onrust?
Mr. M. van Eck

Aflevering 1
Kosten van normalisering
Prof. mr. G.J.J.Heerma van Voss

2011

Aflevering 12
Legitimatie, legitimatie, legitimatie. Over werkgevers, gele vakbonden en Kamerleden
Prof. mr. F.B.J. Grapperhaus

Aflevering 11
De ene aardbei is de andere nog niet
Dr. mr. P.H. Burger

Aflevering 10
De angst voor anders
Prof. mr. E. Verhulp

Aflevering 8/9
Overheid en arbeidsverhoudingen: we zijn warempel Sinterklaas niet
Mr. H.W.M.A. Staal

Aflevering 6/7
Hoe onzeker mogen onze pensioenen zijn?
Prof. mr. F.J.L. Pennings

Aflevering 5
De payroll-cao: over dingen die voorbijgaan?
Mr. M. van Eck

Aflevering 4
Wettelijke verankering van de ‘Balkenendenorm’ nabij?
Prof. mr. dr. M.S. Houwerzijl

Aflevering 3
Het ontslagrecht: een vierjarig bestand?
Mr. R.A.A. Duk

Aflevering 2
Europese invloed op het sociaal beleid
Prof. mr. G.J.J. Heerma van Voss

Aflevering 1
Een brug tussen de wal en het schip
Mr. J.M. van Slooten en mr. G. Boot

2010

Aflevering 12
Wie is hier nu echt zelfstandig op de arbeidsmarkt?
Prof. mr. F.B.J. Grapperhaus

Aflevering 11
Ontschillen op de arbeidsmarkt
Prof. dr. A.C.J.M. Wilthagen

Aflevering 10
Markt en politiek
Mr. H.W.M.A. Staal

Aflevering 8/9
En juristen kunnen niet rekenen ...?
Prof. mr. E. Verhulp

Aflevering 6/7
Minister Donner en de 'frauderende' zzp'ers
Prof. mr. F.J.L. Pennings

Aflevering 5
Brief aan de minister-president
Mr. M. Van Eck

Aflevering 4
Opzij?! Wettelijke streefcijfers voor vrouwelijke bestuurders en commissarissen
Mr. M.S. Houwerzijl

Aflevering 3
De bestuurder geen werknemer meer?
Prof. mr. G.J.J. Heerma van Voss

Aflevering 2
Welke toekomst heeft de medezeggenschap?
Mr. R.A.A. Duk

Aflevering 1
Een rapport over verhouding bestuur, commissarissen en institutionele belegger: waar is de werknemer?
Prof. mr. F.B.J. Grapperhaus