Het nieuwe ontslagrecht van de Wwz levert velen een nare nasmaak op. In plaats van simpeler, lijkt het ingewikkelder te zijn geworden. Lastige ontslagprocedures zijn het gevolg, en dat heeft niet alleen te maken met de altijd met nieuwe regels gepaard gaande onzekerheid en onwennigheid. Ze zijn voor een deel ook inherent aan het gesloten stelsel van ontslaggronden én de formulering van die gronden.
Nu kan er over getwist worden of dit een verbetering of een verslechtering is. Bij al het gejeremieer over het verstarde ontslagrecht, moet wel bedacht worden dat er ook het nodige te zeggen valt voor een stelsel waarin werknemers niet naar believen ontslagen kunnen worden. Daar past bij dat de werkgever een goede ontslaggrond moet aantonen. Feit is echter wel dat het nieuwe ontslagrecht niet zo aan het parlement en de samenleving is verkocht. Het ontslagrecht zou juist veel simpeler worden, en de afstand tussen vaste krachten en flexwerkers zou worden verkleind. Het tegendeel blijkt: het vaste contract is bijkans een onneembare vesting. De werkgever die wil ontslaan stuit af op procedurele muren, en de tijdelijke werknemer krijgt (daarom) geen vast contract. Na drie contracten van in totaal 1 jaar en 11 maanden is het afgelopen.
Kortom: een verdere vlucht in flex dreigt. Het zal na het tranentrekkende verkiezingsspotje van het CDA - ‘mammie, waarom moet jij altijd na 2 jaar weer weg op je werk’ – niet verbazen dat in het regeerakkoord is geopteerd voor herinvoering van de oude ketenregeling. Of dat helpt is de vraag. Het kan ook zijn dat mammie straks na drie in plaats van twee jaar moet omzien naar nieuw werk. Sick (TRA 2018/17) wees er al op dat de kabinetsplannen geen fundamentele herbezinning van het arbeidsrecht inhouden, maar vooral wat gerommel in de marge opleveren.
Van dezelfde orde is het plan om een cumulatiegrond te introduceren. Ook wat dit betreft moet de klok weer worden teruggezet naar de tijd dat geluk (en ontslag) heel gewoon waren. Net als vroeger moet de kantonrechter kunnen ontbinden op een combinatie van ontslaggronden. Een ontslaggronden-cocktail die de gore bijsmaak van het Wwz-ontslagrecht moet wegspoelen.
Nu is het inderdaad heel lastig voor werkgevers om een ontslag op de d-grond (disfunctioneren) rond te krijgen. Hier en daar valt al te beluisteren dat advocaten die werknemers in dergelijke procedures bijstaan lui achterover gaan hangen. Ze hoeven niet of nauwelijks verweer te voeren: ‘laat de werkgever maar komen, ik blijf lekker in mijn schuttersputje afwachten’, is het credo. Uiteraard is dat iets te simplistisch gedacht, zeker na de uitspraak van de Hoge Raad in de Decor-zaak (HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:182). Het bewijsrecht is dan wel van toepassing, maar de werkgever heeft een zekere beoordelingsmarge bij de vraag of de werknemer tekortschiet.
De vraag is echter of werkgevers veel baat gaan hebben bij de cocktailgrond. Is het aantonen van twee scheutjes disfunctioneren, een borrelglaasje arbeidsconflict en een fikse scheut bedrijfseconomische problemen niet even ingewikkeld als het aantonen van een volle ontslaggrond? Hoe meet je eigenlijk of iemand ‘half’ disfunctioneert? Het is eigenlijk ook de vraag in hoeverre er voor 1 juli 2015 een cocktailontslag bestond. Mijn waarneming is dat kantonrechters niet zozeer ontbonden wegens een combi-grond, maar vooral omdat de verhoudingen verstoord waren geraakt omdat de werkgever de bedrijfseconomische ontslaggrond of het disfunctioneren niet hard kon maken. Een Asscher-escape avant la lettre dus: de rechter zag ook wel in dat partijen niet meer verder konden, hoewel de werkgever aanvankelijk geen goede grond had. Kortom: gaat de wet met de cocktailgrond niet iets introduceren dat er al lang is: de g-grond van de duurzaam verstoorde arbeidsrelatie? Het is denkbaar dat de rechter die duurzame verstoring voor de Wwz eerder wilde aannemen, omdat hij een fikse ontbindingsvergoeding in de mix kon gooien ter compensatie van het inhoudelijk zwakke ontslagdossier. De oude ontslagcocktail bestond niet zo zeer uit halve gronden, maar uit ontoereikende gronden én geld. Dat is een totaal andere mix. De rechter mag die straks echter niet serveren. De cocktailgrond kan een half slokje extra transitievergoeding opleveren, de billijke vergoeding blijft beperkt tot ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever. De regering dreigt selectief te gaan shoppen in het oude ontslagrecht. Cherry-picken dus. (Persoonlijk hou ik niet heel erg van drankjes waar kersen of ander fruit in drijven.) De klok wordt teruggezet naar een tijd die nooit is geweest, of gek genoeg naar de tijd van nu: de g-grond als panacee voor het ontbreken van een andere grond.
In ieder geval dreigen er straks de nodige grensgeschillen. Wat is het materiële verschil tussen een cocktailontslag (beetje disfunctioneren met wat arbeidsconflict) en een onvoldoende onderbouwd disfunctioneringsontslag dat tot een ernstig verwijtbaar ontslag op de g-grond leidt? De financiële gevolgen verschillen nogal, terwijl de scheidslijn dun is.
Het nieuwe ontslagrecht drinkt niet echt lekker weg. De onduidelijke cocktailgrond maakt dat niet anders. Ik ga toch maar niet proosten op de komst van het cocktailontslag. Ik roep de woorden van Martinus Nijhoff in herinnering: lach, en stoot (cocktail)glazen stuk tegen elkander!

 

Alle verschenen columns kunt u ook nog eens rustig nalezen. Reeds verschenen zijn:

2018

Aflevering 11
De prijs van het arbeidsrecht
prof. mr. R.A.A. Duk

Aflevering 9/10
Big data op de werkvloer
prof. mr. W.L. Roozendaal

Aflevering 7/8
Balancerende kloven van de arbeidsmarkt…
prof. mr. F.J.L. Pennings

Aflevering 6
De Europese Arbeidsautoriteit: een logische stap in de bestrijding van misstanden bij grensoverschrijdende arbeid?
prof. mr. M.S. Houwerzijl

Aflevering 5
Cin Cin! 
Prof. mr. Barend Barentsen

Aflevering 4
Payroll: waarom moeilijk doen als het ook makkelijk kan
Prof. mr. Femke Laagland

Aflevering 3
Over het Regeerakkoord en een olifant
mr. drs. P.Th. Sick

Aflevering 2
Voorwoord (pre-packxit)
M.L. Lennarts, S.S.M. Peters & F.M.J. Verstijlen

Aflevering 1
Too weak @ #metoo
prof. mr. S.F. Sagel

2017

Aflevering 12
Een New Day of Groundhog Day?
Mr. A. Keizer

Aflevering 11
Een sociale pijler ook voor Nederland?
prof. mr. F.J.L. Pennings

Aflevering 10
Bekijk het een van een andere kant
mr. H.W.M.A. Staal

Aflevering 8/9
Het kat-en-muisspelletje met werknemers op tijdelijke contracten 
Prof. mr. F.J.L. Pennings

Aflevering 6/7
Een Europees evenwicht herijkt?
Mr. R.A.A. Duk

Aflevering 5
Herziening van het ontslagrecht? Bezint eer ge begint ... 
Prof. mr. M.S. Houwerzijl

Aflevering 4
De elite, het volk en het sociale recht
Prof. mr. W.L. Roozendaal

Aflevering 3
Oordelen zonder onderscheid
Mr. K.G.F. van der Kraats

Aflevering 2
One issue
Prof. mr. S.F. Sagel

Aflevering 1
Je maintiendrai
Prof. mr. B. Barentsen

2016

Aflevering 12
(Weg)kijken
Mr. dr. P.H. Burger

Aflevering 11
Sociale triple-A status EU? A vision alone will not suffice
Prof. mr. S.S.M Peters

Aflevering 10
“Wir schaffen es”: verantwoord welkom aan wat vreemd en nieuw is
Mr. H.W.M.A. Staal

Aflevering 8/9
De Participatiemaatschappij aan banden
Prof. mr. F.J.L. Pennings

Aflevering 6/7
De Raad van State, arbeidsrecht en wetgeving
Prof. mr. R.A.A. Duk

Aflevering 5
Een luchtballon in de wind
Mr. drs. K.G.F. van der Kraats

Aflevering 4
Langer doorwerken of langer werkloos zijn
Prof. mr. dr. W.L. Roozendaal

Aflevering 3
Aanmodderen in het oog van de storm of navigeren met een sociaal kompas?
Prof. mr. M.S. Houwerzijl

Aflevering 2
Representativiteit is een illusie
Prof. mr. B. Barentsen

Aflevering 1
Wwz: pas toe en leg uit!
Prof. mr. S.F. Sagel

2015

Aflevering 12
De weg naar de arbeidsmarkt
Mr. dr. P.H. Burger

Aflevering 11
Transitievergoeding: niet lappen maar kappen
Prof. mr. S.S.M. Peters

Aflevering 10
Het arbeidsrecht van de toekomst
Prof. mr. F.B.J. Grapperhaus

Aflevering 8/9
Wat gaan we er met ons allen van bakken?
Mr. H.W.M.A. Staal

Aflevering 6/7
Preventieve arbo wetgeving
Prof. mr. F.B.J. Grapperhaus

Aflevering 5
Franse toestanden
Mr. drs. P.Th. Sick

Aflevering 4
Schijnzelfstandigen: de sociale partners zijn nu aan zet
Prof. mr. F.J.L. Pennings

Aflevering 3
"Minder, minder, minder"? Over verlaging van beloningen en zo
Prof. mr. R.A.A. Duk

Aflevering 2
Doorwerkende AOW'ers: altijd voordelig!
Prof. mr. M.S. Houwerzijl

Aflevering 1
Broodroof
Prof. mr. B. Barentsen

2014

Aflevering 12
Het muizengaatje verdient de hoofdprijs
Prof. mr. S.F. Sagel

Aflevering 11
Voor de kleintjes mag het arbeidsrecht een paar onsjes minder zijn
Prof. mr. S.S.M. Peters

Aflevering 10
Participatiesamenleving
Mr.dr. P.H. Burger

Aflevering 8/9
Stop proletarisch winkelen op de Europese arbeidsmarkt
Mr. H.W.M.A. Staal

Aflevering 6/7
Een zinnig wetsvoorstel over klokkenluiders
Prof. mr. F.B.J. Grapperhaus

Aflevering 5
Ieder voor zijn eigen of een gezamenlijk activerend arbeidsmarktbeleid?
Prof. mr. F.J.L. Pennings

Aflevering 4
Van participatie en quota, en van het spekken van de kas
Mr. drs. P.Th. Sick

Aflevering 3
Drucker, Levenbach en het Wetsvoorstel Werk en Zekerheid
Prof. mr. R.A.A. Duk en prof. mr. F.B.J. Grapperhaus

Aflevering 2
Vraag naar en aanbod van arbeid in de participatiesamenleving
Prof. mr. M.S. Houwerzijl

Aflevering 1
Wolf
Prof. mr. S.F. Sagel

2013

Aflevering 12
De marathonman
Mr. dr. P.H. Burger

Aflevering 11
'Europees wat moet, nationaal wat kan'
Prof. mr. S.S.M. Peters

Aflevering 10
It's the implementation of the rule, stupid, not the rule as such
Mr. H.W.M.A. Staal

Aflevering 8/9
Weg met het ontslag op staande voet
Prof. mr. F.B.J. Grapperhaus

Aflevering 6/7
De polder wast witter?
Mr. R.A.A. Duk

Aflevering 5
Homo homini lupus
Mr. drs. P.Th. Sick

Aflevering 4
Naar een Nota Flexibiliteit en zekerheid 2.0
Prof. mr. F.J.L. Pennings

Aflevering 3
Euphemia
Mr. S.F. Sagel

Aflevering 2
Regeren is vooruit zien ...
Mr. S.F. Sagel

Aflevering 1
Ouder worden komt dagelijks voor
Prof. mr. B. Barentsen

2012

Aflevering 12
Langer werken
Mr. dr. P.H. Burger

Aflevering 11
Eerlijk zullen we alles delen - jong en oud op de arbeidsmarkt
Prof.mr. F.B.J. Grapperhaus

Aflevering 10
'The Times They Are A-Changin'
Mr. H.W.M.A. Staal

Aflevering 8/9
Gebruik van sociale media kan ernstige gevolgen hebben voor uw beroepsleven.
Dr. S.S.M. Peters

Aflevering 6/7
Het Kunduz-akkoord en het ontslagrecht
Mr. R.A.A. Duk

Aflevering 5
Driekwart dwingend recht: de werknemer voldoende beschermd?
Prof. mr. F.J.L. Pennings

Aflevering 4
Het ontslagstelsel volgens Koser Kaya: oude wijn, met een slecht etiket
Mr. drs. P.Th. Sick

Aflevering 3
Arbeidsparticipatie van vrouwen: 'Moet jij werken?'
Prof. mr. M.S. Houwerzijl

Aflevering 2
Factor 20 als smeermiddel tegen maatschappelijke (belonings)onrust?
Mr. M. van Eck

Aflevering 1
Kosten van normalisering
Prof. mr. G.J.J.Heerma van Voss

2011

Aflevering 12
Legitimatie, legitimatie, legitimatie. Over werkgevers, gele vakbonden en Kamerleden
Prof. mr. F.B.J. Grapperhaus

Aflevering 11
De ene aardbei is de andere nog niet
Dr. mr. P.H. Burger

Aflevering 10
De angst voor anders
Prof. mr. E. Verhulp

Aflevering 8/9
Overheid en arbeidsverhoudingen: we zijn warempel Sinterklaas niet
Mr. H.W.M.A. Staal

Aflevering 6/7
Hoe onzeker mogen onze pensioenen zijn?
Prof. mr. F.J.L. Pennings

Aflevering 5
De payroll-cao: over dingen die voorbijgaan?
Mr. M. van Eck

Aflevering 4
Wettelijke verankering van de ‘Balkenendenorm’ nabij?
Prof. mr. dr. M.S. Houwerzijl

Aflevering 3
Het ontslagrecht: een vierjarig bestand?
Mr. R.A.A. Duk

Aflevering 2
Europese invloed op het sociaal beleid
Prof. mr. G.J.J. Heerma van Voss

Aflevering 1
Een brug tussen de wal en het schip
Mr. J.M. van Slooten en mr. G. Boot

2010

Aflevering 12
Wie is hier nu echt zelfstandig op de arbeidsmarkt?
Prof. mr. F.B.J. Grapperhaus

Aflevering 11
Ontschillen op de arbeidsmarkt
Prof. dr. A.C.J.M. Wilthagen

Aflevering 10
Markt en politiek
Mr. H.W.M.A. Staal

Aflevering 8/9
En juristen kunnen niet rekenen ...?
Prof. mr. E. Verhulp

Aflevering 6/7
Minister Donner en de 'frauderende' zzp'ers
Prof. mr. F.J.L. Pennings

Aflevering 5
Brief aan de minister-president
Mr. M. Van Eck

Aflevering 4
Opzij?! Wettelijke streefcijfers voor vrouwelijke bestuurders en commissarissen
Mr. M.S. Houwerzijl

Aflevering 3
De bestuurder geen werknemer meer?
Prof. mr. G.J.J. Heerma van Voss

Aflevering 2
Welke toekomst heeft de medezeggenschap?
Mr. R.A.A. Duk

Aflevering 1
Een rapport over verhouding bestuur, commissarissen en institutionele belegger: waar is de werknemer?
Prof. mr. F.B.J. Grapperhaus