Gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemers die na twee jaar weer ziek worden, komen in een inkomensgat terecht dat niet voorzien is en gerepareerd kan worden.

Re-integratie van arbeidsongeschikte werknemers is een goede zaak. Wetten en regels dienen dat te faciliteren. Voorkomen moet worden dat re-integrerende werknemers tussen wal en schip vallen. Op basis van die drie uitgangspunten pleiten wij ervoor dat in het bij de Tweede Kamer in behandeling zijnde wetsvoorstel Wet anticumulatie Ziektewet en Werkloosheidswet (Kamerstukken II 2010/11, 32 464) niet alleen art. 29 lid 10 ZW wordt aangepast (zoals nu is voorgesteld), maar ook art. 29 lid 2 dan wel lid 5 ZW.

Casus: een werknemer is wegens ziekte uitgevallen voor zijn eigen ('oude') functie. Twee jaar nadien is hij werkzaam in aangepast werk. Mede dankzij zijn resterende verdiencapaciteit heeft hij geen WIA-uitkering ontvangen, omdat hij minder dan 35% arbeidsongeschikt is. Wanneer hij nadien uitvalt ten gevolge van een andere medische oorzaak, komt hij, in beginsel, niet in aanmerking voor enig loon of uitkering. Dat sprake is van een wettelijke lacune had ook de rechtbank geconcludeerd in de zaak leidend tot de uitspraak van de CRvB op 28 juli 2010 (LJN BN2808, USZ 2010/300). Waarom is dat zo?

De doorbetaling door de werkgever na twee jaar ziekte voor het aangepaste werk vindt plaats op grond van art. 7:611 BW (de HR-jurisprudentie Roovers/De Toekomst en vervolguitspraken). Die loonaanspraak stopt zodra de werknemer niet meer beschikbaar is. Van dat laatste is sprake als de werknemer opnieuw uitvalt.

De werknemer zou een loonaanspraak kunnen hebben jegens de werkgever wanneer het aangepaste werk als nieuwe bedongen arbeid kan worden gekwalificeerd. Dat zal lang niet altijd het geval zijn. Zo wees Hof Amsterdam zittingsplaats Arnhem (JAR 2010/230) een loonaanspraak af, omdat de re-integratie nog niet gestopt was. Wij vatten dat op als: er was nog geen eindsituatie bereikt. In de noot bij CRvB 28 juli 2010 (LJN BN2809, USZ 2010/250) wordt gesteld dat in de civiele jurisprudentie meer en meer wordt aangenomen dat van nieuwe bedongen arbeid sprake is. Dit arrest bevestigt dat standpunt niet. De opnieuw uitgevallen werknemer kan voor zijn loonaanspraak dus lang niet altijd bij zijn werkgever terecht. Voor een WW-uitkering komt hij niet in aanmerking, omdat hij ziek is en dus niet beschikbaar. De WIA-aanvraag was al afgewezen, omdat hij minder dan 35% arbeidsongeschikt werd bevonden. Een aanvraag ten gevolge van de toegenomen arbeidsongeschiktheid kent alleen een verkorte wachttijd van vier weken, indien al een WIA-uitkering is toegekend. Dat is hier niet het geval, zodat de normale wachttijd van 104 weken geldt. Met als gevolg dat het UWV niet uitkeert.

De hoop blijft dan gevestigd op de Ziektewet. De CRvB wees een dergelijke vordering in zijn beslissingen van 28 juli 2010 (LJN BN2808, LJN BN2809) echter af. De CRvB baseert zich daarbij op de tekst en wetsgeschiedenis van art. 29 lid 2 ZW. De tekst kent een limitatieve opsomming van situaties waarin ziekengeld wordt toegekend. Uit de wetsgeschiedenis uit 1995 blijkt dat toen onderkend is dat er situaties zijn waarin een zieke werknemer geen recht heeft op loon en toch niet in aanmerking komt voor ziekengeld. In 1995 heeft men misschien onder ogen gezien dat die situatie zich kan voordoen, maar re-integratie staat tegenwoordig hoog in het vaandel. De werknemer in kwestie valt tussen wal en schip. Dat is onwenselijk.

Welke oplossingen zijn hiervoor mogelijk? Denkbaar is dat de CRvB terugkomt van bovengenoemde uitspraken. Waarschijnlijk is dat niet, nu de CRvB ook (r.o. 5.4) overweegt dat het niet zijn taak maar die van de wetgever is om in deze situatie te voorzien. Het verhelpen van de lacune kan ook door veel sneller dan thans aan te nemen dat sprake is van nieuwe bedongen arbeid (anders dus dan de benadering van Hof Amsterdam in de hiervoor genoemde uitspraak). Dat betekent dat bij nieuwe uitval de werkgever opnieuw maximaal twee jaar dient door te betalen. Dat kan erg zuur zijn voor een werkgever die zojuist al gedurende twee jaar ziekte heeft doorbetaald. Dit kan er weer toe leiden dat de werkgever terughoudend wordt in het aanbieden van aangepast werk.

Een oplossing in de collectieve sfeer ligt daarom voor de hand. Invoering van de korte WIA-wachttijd ook voor werknemers die minder dan 35% arbeidsongeschikt zijn, betekent een forse wijziging van het systeem en kent bovendien praktische bezwaren. De betrokken werknemers zijn voor de WIA immers niet (meer) bekend bij het UWV.

De beste oplossing zou daarom zijn aanpassing van art. 29 lid 2 dan wel lid 5 ZW. Kern van de wijziging moet dan zijn dat een werknemer recht heeft op een ziektewetuitkering indien hij na een tijdvak van 104 weken van arbeidsongeschiktheid opnieuw ongeschikt wordt tot werken en die ongeschiktheid redelijkerwijs niet geacht kan worden voort te vloeien uit dezelfde oorzaak.

Eind augustus 2010 is het wetsvoorstel 32 464 ingediend. Dit wetsvoorstel voorziet in een aanpassing van art. 29 lid 10 ZW. Dat wetsvoorstel, of anders de Reparatiewet SZW 2011 (nr. 32 435), zou bij nota van wijziging art. 29 lid 2 of lid 5 ZW zodanig aangepast kunnen worden, dat voor de in de casus geschetste re-integrerende maar opnieuw ziek geworden werknemer een brug wordt gelegd tussen de wal van art. 7:611 BW en het WIA-schip.

Alle verschenen columns kunt u ook nog eens rustig nalezen. Reeds verschenen zijn:

2018

Aflevering 11
De prijs van het arbeidsrecht
prof. mr. R.A.A. Duk

Aflevering 9/10
Big data op de werkvloer
prof. mr. W.L. Roozendaal

Aflevering 7/8
Balancerende kloven van de arbeidsmarkt…
prof. mr. F.J.L. Pennings

Aflevering 6
De Europese Arbeidsautoriteit: een logische stap in de bestrijding van misstanden bij grensoverschrijdende arbeid?
prof. mr. M.S. Houwerzijl

Aflevering 5
Cin Cin! 
Prof. mr. Barend Barentsen

Aflevering 4
Payroll: waarom moeilijk doen als het ook makkelijk kan
Prof. mr. Femke Laagland

Aflevering 3
Over het Regeerakkoord en een olifant
mr. drs. P.Th. Sick

Aflevering 2
Voorwoord (pre-packxit)
M.L. Lennarts, S.S.M. Peters & F.M.J. Verstijlen

Aflevering 1
Too weak @ #metoo
prof. mr. S.F. Sagel

2017

Aflevering 12
Een New Day of Groundhog Day?
Mr. A. Keizer

Aflevering 11
Een sociale pijler ook voor Nederland?
prof. mr. F.J.L. Pennings

Aflevering 10
Bekijk het een van een andere kant
mr. H.W.M.A. Staal

Aflevering 8/9
Het kat-en-muisspelletje met werknemers op tijdelijke contracten 
Prof. mr. F.J.L. Pennings

Aflevering 6/7
Een Europees evenwicht herijkt?
Mr. R.A.A. Duk

Aflevering 5
Herziening van het ontslagrecht? Bezint eer ge begint ... 
Prof. mr. M.S. Houwerzijl

Aflevering 4
De elite, het volk en het sociale recht
Prof. mr. W.L. Roozendaal

Aflevering 3
Oordelen zonder onderscheid
Mr. K.G.F. van der Kraats

Aflevering 2
One issue
Prof. mr. S.F. Sagel

Aflevering 1
Je maintiendrai
Prof. mr. B. Barentsen

2016

Aflevering 12
(Weg)kijken
Mr. dr. P.H. Burger

Aflevering 11
Sociale triple-A status EU? A vision alone will not suffice
Prof. mr. S.S.M Peters

Aflevering 10
“Wir schaffen es”: verantwoord welkom aan wat vreemd en nieuw is
Mr. H.W.M.A. Staal

Aflevering 8/9
De Participatiemaatschappij aan banden
Prof. mr. F.J.L. Pennings

Aflevering 6/7
De Raad van State, arbeidsrecht en wetgeving
Prof. mr. R.A.A. Duk

Aflevering 5
Een luchtballon in de wind
Mr. drs. K.G.F. van der Kraats

Aflevering 4
Langer doorwerken of langer werkloos zijn
Prof. mr. dr. W.L. Roozendaal

Aflevering 3
Aanmodderen in het oog van de storm of navigeren met een sociaal kompas?
Prof. mr. M.S. Houwerzijl

Aflevering 2
Representativiteit is een illusie
Prof. mr. B. Barentsen

Aflevering 1
Wwz: pas toe en leg uit!
Prof. mr. S.F. Sagel

2015

Aflevering 12
De weg naar de arbeidsmarkt
Mr. dr. P.H. Burger

Aflevering 11
Transitievergoeding: niet lappen maar kappen
Prof. mr. S.S.M. Peters

Aflevering 10
Het arbeidsrecht van de toekomst
Prof. mr. F.B.J. Grapperhaus

Aflevering 8/9
Wat gaan we er met ons allen van bakken?
Mr. H.W.M.A. Staal

Aflevering 6/7
Preventieve arbo wetgeving
Prof. mr. F.B.J. Grapperhaus

Aflevering 5
Franse toestanden
Mr. drs. P.Th. Sick

Aflevering 4
Schijnzelfstandigen: de sociale partners zijn nu aan zet
Prof. mr. F.J.L. Pennings

Aflevering 3
"Minder, minder, minder"? Over verlaging van beloningen en zo
Prof. mr. R.A.A. Duk

Aflevering 2
Doorwerkende AOW'ers: altijd voordelig!
Prof. mr. M.S. Houwerzijl

Aflevering 1
Broodroof
Prof. mr. B. Barentsen

2014

Aflevering 12
Het muizengaatje verdient de hoofdprijs
Prof. mr. S.F. Sagel

Aflevering 11
Voor de kleintjes mag het arbeidsrecht een paar onsjes minder zijn
Prof. mr. S.S.M. Peters

Aflevering 10
Participatiesamenleving
Mr.dr. P.H. Burger

Aflevering 8/9
Stop proletarisch winkelen op de Europese arbeidsmarkt
Mr. H.W.M.A. Staal

Aflevering 6/7
Een zinnig wetsvoorstel over klokkenluiders
Prof. mr. F.B.J. Grapperhaus

Aflevering 5
Ieder voor zijn eigen of een gezamenlijk activerend arbeidsmarktbeleid?
Prof. mr. F.J.L. Pennings

Aflevering 4
Van participatie en quota, en van het spekken van de kas
Mr. drs. P.Th. Sick

Aflevering 3
Drucker, Levenbach en het Wetsvoorstel Werk en Zekerheid
Prof. mr. R.A.A. Duk en prof. mr. F.B.J. Grapperhaus

Aflevering 2
Vraag naar en aanbod van arbeid in de participatiesamenleving
Prof. mr. M.S. Houwerzijl

Aflevering 1
Wolf
Prof. mr. S.F. Sagel

2013

Aflevering 12
De marathonman
Mr. dr. P.H. Burger

Aflevering 11
'Europees wat moet, nationaal wat kan'
Prof. mr. S.S.M. Peters

Aflevering 10
It's the implementation of the rule, stupid, not the rule as such
Mr. H.W.M.A. Staal

Aflevering 8/9
Weg met het ontslag op staande voet
Prof. mr. F.B.J. Grapperhaus

Aflevering 6/7
De polder wast witter?
Mr. R.A.A. Duk

Aflevering 5
Homo homini lupus
Mr. drs. P.Th. Sick

Aflevering 4
Naar een Nota Flexibiliteit en zekerheid 2.0
Prof. mr. F.J.L. Pennings

Aflevering 3
Euphemia
Mr. S.F. Sagel

Aflevering 2
Regeren is vooruit zien ...
Mr. S.F. Sagel

Aflevering 1
Ouder worden komt dagelijks voor
Prof. mr. B. Barentsen

2012

Aflevering 12
Langer werken
Mr. dr. P.H. Burger

Aflevering 11
Eerlijk zullen we alles delen - jong en oud op de arbeidsmarkt
Prof.mr. F.B.J. Grapperhaus

Aflevering 10
'The Times They Are A-Changin'
Mr. H.W.M.A. Staal

Aflevering 8/9
Gebruik van sociale media kan ernstige gevolgen hebben voor uw beroepsleven.
Dr. S.S.M. Peters

Aflevering 6/7
Het Kunduz-akkoord en het ontslagrecht
Mr. R.A.A. Duk

Aflevering 5
Driekwart dwingend recht: de werknemer voldoende beschermd?
Prof. mr. F.J.L. Pennings

Aflevering 4
Het ontslagstelsel volgens Koser Kaya: oude wijn, met een slecht etiket
Mr. drs. P.Th. Sick

Aflevering 3
Arbeidsparticipatie van vrouwen: 'Moet jij werken?'
Prof. mr. M.S. Houwerzijl

Aflevering 2
Factor 20 als smeermiddel tegen maatschappelijke (belonings)onrust?
Mr. M. van Eck

Aflevering 1
Kosten van normalisering
Prof. mr. G.J.J.Heerma van Voss

2011

Aflevering 12
Legitimatie, legitimatie, legitimatie. Over werkgevers, gele vakbonden en Kamerleden
Prof. mr. F.B.J. Grapperhaus

Aflevering 11
De ene aardbei is de andere nog niet
Dr. mr. P.H. Burger

Aflevering 10
De angst voor anders
Prof. mr. E. Verhulp

Aflevering 8/9
Overheid en arbeidsverhoudingen: we zijn warempel Sinterklaas niet
Mr. H.W.M.A. Staal

Aflevering 6/7
Hoe onzeker mogen onze pensioenen zijn?
Prof. mr. F.J.L. Pennings

Aflevering 5
De payroll-cao: over dingen die voorbijgaan?
Mr. M. van Eck

Aflevering 4
Wettelijke verankering van de ‘Balkenendenorm’ nabij?
Prof. mr. dr. M.S. Houwerzijl

Aflevering 3
Het ontslagrecht: een vierjarig bestand?
Mr. R.A.A. Duk

Aflevering 2
Europese invloed op het sociaal beleid
Prof. mr. G.J.J. Heerma van Voss

Aflevering 1
Een brug tussen de wal en het schip
Mr. J.M. van Slooten en mr. G. Boot

2010

Aflevering 12
Wie is hier nu echt zelfstandig op de arbeidsmarkt?
Prof. mr. F.B.J. Grapperhaus

Aflevering 11
Ontschillen op de arbeidsmarkt
Prof. dr. A.C.J.M. Wilthagen

Aflevering 10
Markt en politiek
Mr. H.W.M.A. Staal

Aflevering 8/9
En juristen kunnen niet rekenen ...?
Prof. mr. E. Verhulp

Aflevering 6/7
Minister Donner en de 'frauderende' zzp'ers
Prof. mr. F.J.L. Pennings

Aflevering 5
Brief aan de minister-president
Mr. M. Van Eck

Aflevering 4
Opzij?! Wettelijke streefcijfers voor vrouwelijke bestuurders en commissarissen
Mr. M.S. Houwerzijl

Aflevering 3
De bestuurder geen werknemer meer?
Prof. mr. G.J.J. Heerma van Voss

Aflevering 2
Welke toekomst heeft de medezeggenschap?
Mr. R.A.A. Duk

Aflevering 1
Een rapport over verhouding bestuur, commissarissen en institutionele belegger: waar is de werknemer?
Prof. mr. F.B.J. Grapperhaus