"Sexual Misconduct Claims Trail a Hollywood Mogul", dat was de kop in de New York Times waarmee het allemaal begon, op 6 oktober 2017. Een artikel waarin een aantal dappere actrices de moed opbracht om met de wereld te delen wat zij aan het begin van hun carrières zoal aan seksuele intimidatie hadden moeten doorstaan om aan de bak te komen. De casus-Weinstein bleek geen incident. Veeleer was het bericht in de Times de eerste steen, die een ware lawine aan berichtgeving over vergelijkbaar wangedrag heeft losgetrapt. En wanneer men de verhalen van de slachtoffers leest, valt telkens weer op hoe verstrekkend de gevolgen voor hen zijn, hoe blijvend hun littekens. Een paar weken na de onthullingen in de VS, is #metoo in Nederland gearriveerd. Ook hier begonnen de verhalen in de hoek van de entertainment industrie. Maar inmiddels is sprake van een ware olievlek die zelfs de gemarmerde burelen van keurige Amsterdamse Zuid-as advocaten lijkt te besmeuren. Volgens onderzoek van RTL Z zou seksuele intimidatie daar "schokkend vaak" voorkomen. 

De link met het arbeidsrecht is moeilijk te missen. De meeste #metoo-beschuldigingen betreffen handelingen die plaatsvonden in de werksfeer of in de aanloop naar een mogelijke werkrelatie. Dus dan komt de vraag op, wat het Nederlandse arbeidsrecht werkgevers die – wakker geworden door alle publiciteit – hard willen optreden, te bieden heeft? 

De wet geeft een veelbelovend signaal af door in art. 7:678 lid 2 BW liederlijk gedrag als mogelijke dringende reden aan te wijzen. En anders dan als liederlijk is het gedrag van "heren" als Weinstein, Spacey en hun Nederlandse evenknieën toch nauwelijks te duiden? Desondanks geeft de rechtspraak de laatste jaren regelmatig heel andere uitkomsten te zien. Sommige rechters zijn terecht streng als het gaat om seksuele intimidatie op het werk. Maar er is ook een stroming die deze problematiek nogal slap tegemoet treedt. Het klinkt hard, maar die permissieve rechtspraak belemmert niet alleen werkgevers die willen optreden tegen seksuele intimidatie, maar laat ook de dappere slachtoffers van zulk wangedrag, die al hun moed bijeen hebben geschraapt om het te melden, in de kou staan. Een aantal voorbeelden. 

Een supermarkt, die beleid had ontwikkeld tegen seksuele intimidatie, sprak een leidinggevende erop aan dat hij op het werk had gepocht dat hij een 15-jarig meisje had "gescoord" en daar opschepte over zijn seksleven. Na die mondelinge waarschuwing zette de werknemer er nog een tandje bij. Zo zei hij tegen één vrouwelijke ondergeschikte dat hij haar "wilde bestellen om thuis mee te spelen". Een tweede – die de schappen met borrelnootjes aan het bijvullen was – informeerde hij dat hij zelf "ook nog een paar lekkere noten" voor haar had. Een derde kreeg de mededeling dat zij "net een ijsje" was dat hij "van onder tot boven af wilde likken". Waarna hij ook trachtte om nog weer een andere collega in de nek te zoenen. Het Gerechtshof Amsterdam achtte bewijslevering overbodig. Zelfs als dit allemaal kwam vast te staan, zou van een dringende reden toch geen sprake zijn. De handelwijze was volgens de raadsheren niet zodanig ernstig dat "zonder uitdrukkelijke schriftelijke voorafgaande waarschuwing" een ontslag op staande voet op zijn plaats was (JAR 2010/11). Moet een werknemer, en zeker een leidinggevende, de volstrekte ontoelaatbaarheid van zulke omgangsvormen niet ook zonder uitdrukkelijke schriftelijke waarschuwing kunnen begrijpen? Blijkbaar zit het Hof op een ander spoor: alleen als je vooraf uitdrukkelijk zwart op wit bent gewaarschuwd dat je niet aan collega's mag zitten, vormt handelen in strijd met die basale fatsoensnorm een dringende reden. Duk heeft deze uitspraak in de Jacobs-bundel al eens weinig vleiend als de meest "foute" op het terrein van het ontslag op staande voet aangemerkt. Misschien deed hij het Amsterdamse Hof daarmee tekort. Toen Duk zijn harde oordeel velde, kende hij wellicht niet de uitspraak van de Kantonrechter Lelystad van kort daarvoor, die oordeelde over een manager die in de avonduren in een uitgestorven kantoorpand een schoonmaakster van achteren had beslopen en haar vervolgens in haar oor had gefluisterd dat hij haar "keihard wilde nemen". Hoewel ook hier een gedragscode tegen seksuele intimidate gold, achtte de rechter deze nachtelijke overval geen dringende reden, geen reden voor ontbinding zelfs (Prg. 2006, 46). De omstandigheden dat het slachtoffer de dader op het werk weer zou kunnen tegenkomen en dat herhaling niet uitgesloten was, stonden daaraan niet in de weg. "Indien dit al tot problemen aanleiding mocht geven, is het aan werkgeefster om daar een redelijke oplossing voor te zoeken", zo werd overwogen. Wellicht door dan maar afscheid te nemen van het slachtoffer, een uitzendkracht? So much voor wat betreft het bieden van een veilige werkomgeving. En wat voor signaal gaat er eigenlijk van de terugkeer van de dader op de werkvloer uit, naar de rest van het mannelijke personeel? Eén keer is géén keer? 

Eerder dit jaar besliste het Gerechtshof Den Haag dat een oudere leidinggevende die jonge, onervaren vrouwelijke medewerksters had betast, daarmee ook niet zodanig over de schreef was gegaan dat ontslag op staande voet gewettigd was. Weliswaar achtte het Hof dit soort gedrag "onder alle omstandigheden onacceptabel", maar ook hier had de werkgever de werknemer duidelijker moeten wijzen op de ontoelaatbaarheid van zijn gedrag en hem de kans moeten geven om zijn "leven te beteren". Er was op het werk tussen de medewerksters ook onderling sprake van een "knuffelcultuur", dus als je daaraan dan als leidinggevende van in de zestig meedoet door aan de borsten en billen van je jonge ondergeschikten te zitten, dan is dat klaarblijkelijk in het Haagse geen reden voor ontslag op staande voet (JAR 2017/272). 

Een aantal jaren geleden is de Hoge Raad gevraagd om ten aanzien van seksuele intimidatie op het werk een vuistregel te formuleren van de strekking dat zulk gedrag in beginsel, behoudens bijzondere omstandigheden, een dringende reden oplevert. Hij wilde daar toen niet aan en deed die zaak af via art. 81 RO (RvdW 2013/949). Die beslissing geeft de lagere rechter alle ruimte om op dit terrein zijn eigen koers te varen. Het is te hopen dat de vele schrijnende voorbeelden van seksuele intimidatie op de werkvloer die in het kader van de #metoo-discussie naar buiten zijn gekomen, maar vooral ook de verhalen van de slachtoffers over de blijvende gevoelens van angst en onvrijheid die zij als gevolg daarvan ondervinden, enige invloed hebben op de arbeidsrechtelijke taxatie van zulk gedrag. Hoe moeilijk kan het zijn? Van je collega's – en helemaal van je ondergeschikten – blijf je af! 

Natuurlijk is dit geen pleidooi voor een heksenjacht waarbij iedere beschuldiging van seksuele intimidatie tot rechtsgeldig ontslag leidt. Een op Twitter geplaatste #metoo-beschuldiging mag in zichzelf geen valide ontslaggrond zijn. Juist als een werknemer wordt ontslagen wegens zo iets ernstigs als seksuele intimidatie, behoort bij betwisting tot de bodem te worden uitgezocht of de beschuldiging juist is, met alle bewijsrechtelijke waarborgen. Dat spreekt ook uit recente cassatierechtspraak (NJ 2014/408). Maar als het bewijs geleverd is dat een werknemer zich schuldig heeft gemaakt aan seksuele intimidatie – en dat is vaak al lastig genoeg – dan is arbeidsrechte(r)lijke fermheid aangewezen, meer dan spreekt uit de bovenstaande rechtspraak. Natuurlijk: bij de beoordeling of sprake is van een dringende reden, spelen steeds alle omstandigheden van het geval een rol. Maar niets verzet zich ertegen om in dat kader, naast de aard en de ernst van de gedraging – gezichtspunten die bij seksuele intimidatie, zeker wanneer inbreuk is gemaakt op de lichamelijke integriteit van het slachtoffer, pleiten voor het bestaan van een dringende reden – ook veel gewicht toe te kennen aan het belang van het slachtoffer om de dader niet meer om zich heen te hebben. Net zo goed als aan het belang van de werkgever en van de rest van het personeel bij generale preventie. Telt men die vier zwaarwegende gezichtspunten bij elkaar op, dan moeten daar wel heel veel zwaarwegende verzachtende omstandigheden tegenover staan, wil seksuele intimidatie geen (dringende) reden zijn voor beëindiging. Een werkgever die seksuele intimidatie op het werk tracht uit te bannen, behoort in de rechter een medestander te vinden. En dus zeker niet een rechter die hem erop afrekent dat hij zijn werknemers niet vooraf uitdrukkelijk schriftelijk heeft gewaarschuwd voor evidenties als dat je een collega niet ongevraagd in de nek zoent, in de billen knijpt of bij de borsten grijpt. De brede verontwaardiging naar aanleiding van de #metoo berichtgeving toont aan dat we dat gelukkig nog steeds zonder waarschuwing begrijpen, althans: behoren te begrijpen.

Alle verschenen columns kunt u ook nog eens rustig nalezen. Reeds verschenen zijn:

2018

Aflevering 11
De prijs van het arbeidsrecht
prof. mr. R.A.A. Duk

Aflevering 9/10
Big data op de werkvloer
prof. mr. W.L. Roozendaal

Aflevering 7/8
Balancerende kloven van de arbeidsmarkt…
prof. mr. F.J.L. Pennings

Aflevering 6
De Europese Arbeidsautoriteit: een logische stap in de bestrijding van misstanden bij grensoverschrijdende arbeid?
prof. mr. M.S. Houwerzijl

Aflevering 5
Cin Cin! 
Prof. mr. Barend Barentsen

Aflevering 4
Payroll: waarom moeilijk doen als het ook makkelijk kan
Prof. mr. Femke Laagland

Aflevering 3
Over het Regeerakkoord en een olifant
mr. drs. P.Th. Sick

Aflevering 2
Voorwoord (pre-packxit)
M.L. Lennarts, S.S.M. Peters & F.M.J. Verstijlen

Aflevering 1
Too weak @ #metoo
prof. mr. S.F. Sagel

2017

Aflevering 12
Een New Day of Groundhog Day?
Mr. A. Keizer

Aflevering 11
Een sociale pijler ook voor Nederland?
prof. mr. F.J.L. Pennings

Aflevering 10
Bekijk het een van een andere kant
mr. H.W.M.A. Staal

Aflevering 8/9
Het kat-en-muisspelletje met werknemers op tijdelijke contracten 
Prof. mr. F.J.L. Pennings

Aflevering 6/7
Een Europees evenwicht herijkt?
Mr. R.A.A. Duk

Aflevering 5
Herziening van het ontslagrecht? Bezint eer ge begint ... 
Prof. mr. M.S. Houwerzijl

Aflevering 4
De elite, het volk en het sociale recht
Prof. mr. W.L. Roozendaal

Aflevering 3
Oordelen zonder onderscheid
Mr. K.G.F. van der Kraats

Aflevering 2
One issue
Prof. mr. S.F. Sagel

Aflevering 1
Je maintiendrai
Prof. mr. B. Barentsen

2016

Aflevering 12
(Weg)kijken
Mr. dr. P.H. Burger

Aflevering 11
Sociale triple-A status EU? A vision alone will not suffice
Prof. mr. S.S.M Peters

Aflevering 10
“Wir schaffen es”: verantwoord welkom aan wat vreemd en nieuw is
Mr. H.W.M.A. Staal

Aflevering 8/9
De Participatiemaatschappij aan banden
Prof. mr. F.J.L. Pennings

Aflevering 6/7
De Raad van State, arbeidsrecht en wetgeving
Prof. mr. R.A.A. Duk

Aflevering 5
Een luchtballon in de wind
Mr. drs. K.G.F. van der Kraats

Aflevering 4
Langer doorwerken of langer werkloos zijn
Prof. mr. dr. W.L. Roozendaal

Aflevering 3
Aanmodderen in het oog van de storm of navigeren met een sociaal kompas?
Prof. mr. M.S. Houwerzijl

Aflevering 2
Representativiteit is een illusie
Prof. mr. B. Barentsen

Aflevering 1
Wwz: pas toe en leg uit!
Prof. mr. S.F. Sagel

2015

Aflevering 12
De weg naar de arbeidsmarkt
Mr. dr. P.H. Burger

Aflevering 11
Transitievergoeding: niet lappen maar kappen
Prof. mr. S.S.M. Peters

Aflevering 10
Het arbeidsrecht van de toekomst
Prof. mr. F.B.J. Grapperhaus

Aflevering 8/9
Wat gaan we er met ons allen van bakken?
Mr. H.W.M.A. Staal

Aflevering 6/7
Preventieve arbo wetgeving
Prof. mr. F.B.J. Grapperhaus

Aflevering 5
Franse toestanden
Mr. drs. P.Th. Sick

Aflevering 4
Schijnzelfstandigen: de sociale partners zijn nu aan zet
Prof. mr. F.J.L. Pennings

Aflevering 3
"Minder, minder, minder"? Over verlaging van beloningen en zo
Prof. mr. R.A.A. Duk

Aflevering 2
Doorwerkende AOW'ers: altijd voordelig!
Prof. mr. M.S. Houwerzijl

Aflevering 1
Broodroof
Prof. mr. B. Barentsen

2014

Aflevering 12
Het muizengaatje verdient de hoofdprijs
Prof. mr. S.F. Sagel

Aflevering 11
Voor de kleintjes mag het arbeidsrecht een paar onsjes minder zijn
Prof. mr. S.S.M. Peters

Aflevering 10
Participatiesamenleving
Mr.dr. P.H. Burger

Aflevering 8/9
Stop proletarisch winkelen op de Europese arbeidsmarkt
Mr. H.W.M.A. Staal

Aflevering 6/7
Een zinnig wetsvoorstel over klokkenluiders
Prof. mr. F.B.J. Grapperhaus

Aflevering 5
Ieder voor zijn eigen of een gezamenlijk activerend arbeidsmarktbeleid?
Prof. mr. F.J.L. Pennings

Aflevering 4
Van participatie en quota, en van het spekken van de kas
Mr. drs. P.Th. Sick

Aflevering 3
Drucker, Levenbach en het Wetsvoorstel Werk en Zekerheid
Prof. mr. R.A.A. Duk en prof. mr. F.B.J. Grapperhaus

Aflevering 2
Vraag naar en aanbod van arbeid in de participatiesamenleving
Prof. mr. M.S. Houwerzijl

Aflevering 1
Wolf
Prof. mr. S.F. Sagel

2013

Aflevering 12
De marathonman
Mr. dr. P.H. Burger

Aflevering 11
'Europees wat moet, nationaal wat kan'
Prof. mr. S.S.M. Peters

Aflevering 10
It's the implementation of the rule, stupid, not the rule as such
Mr. H.W.M.A. Staal

Aflevering 8/9
Weg met het ontslag op staande voet
Prof. mr. F.B.J. Grapperhaus

Aflevering 6/7
De polder wast witter?
Mr. R.A.A. Duk

Aflevering 5
Homo homini lupus
Mr. drs. P.Th. Sick

Aflevering 4
Naar een Nota Flexibiliteit en zekerheid 2.0
Prof. mr. F.J.L. Pennings

Aflevering 3
Euphemia
Mr. S.F. Sagel

Aflevering 2
Regeren is vooruit zien ...
Mr. S.F. Sagel

Aflevering 1
Ouder worden komt dagelijks voor
Prof. mr. B. Barentsen

2012

Aflevering 12
Langer werken
Mr. dr. P.H. Burger

Aflevering 11
Eerlijk zullen we alles delen - jong en oud op de arbeidsmarkt
Prof.mr. F.B.J. Grapperhaus

Aflevering 10
'The Times They Are A-Changin'
Mr. H.W.M.A. Staal

Aflevering 8/9
Gebruik van sociale media kan ernstige gevolgen hebben voor uw beroepsleven.
Dr. S.S.M. Peters

Aflevering 6/7
Het Kunduz-akkoord en het ontslagrecht
Mr. R.A.A. Duk

Aflevering 5
Driekwart dwingend recht: de werknemer voldoende beschermd?
Prof. mr. F.J.L. Pennings

Aflevering 4
Het ontslagstelsel volgens Koser Kaya: oude wijn, met een slecht etiket
Mr. drs. P.Th. Sick

Aflevering 3
Arbeidsparticipatie van vrouwen: 'Moet jij werken?'
Prof. mr. M.S. Houwerzijl

Aflevering 2
Factor 20 als smeermiddel tegen maatschappelijke (belonings)onrust?
Mr. M. van Eck

Aflevering 1
Kosten van normalisering
Prof. mr. G.J.J.Heerma van Voss

2011

Aflevering 12
Legitimatie, legitimatie, legitimatie. Over werkgevers, gele vakbonden en Kamerleden
Prof. mr. F.B.J. Grapperhaus

Aflevering 11
De ene aardbei is de andere nog niet
Dr. mr. P.H. Burger

Aflevering 10
De angst voor anders
Prof. mr. E. Verhulp

Aflevering 8/9
Overheid en arbeidsverhoudingen: we zijn warempel Sinterklaas niet
Mr. H.W.M.A. Staal

Aflevering 6/7
Hoe onzeker mogen onze pensioenen zijn?
Prof. mr. F.J.L. Pennings

Aflevering 5
De payroll-cao: over dingen die voorbijgaan?
Mr. M. van Eck

Aflevering 4
Wettelijke verankering van de ‘Balkenendenorm’ nabij?
Prof. mr. dr. M.S. Houwerzijl

Aflevering 3
Het ontslagrecht: een vierjarig bestand?
Mr. R.A.A. Duk

Aflevering 2
Europese invloed op het sociaal beleid
Prof. mr. G.J.J. Heerma van Voss

Aflevering 1
Een brug tussen de wal en het schip
Mr. J.M. van Slooten en mr. G. Boot

2010

Aflevering 12
Wie is hier nu echt zelfstandig op de arbeidsmarkt?
Prof. mr. F.B.J. Grapperhaus

Aflevering 11
Ontschillen op de arbeidsmarkt
Prof. dr. A.C.J.M. Wilthagen

Aflevering 10
Markt en politiek
Mr. H.W.M.A. Staal

Aflevering 8/9
En juristen kunnen niet rekenen ...?
Prof. mr. E. Verhulp

Aflevering 6/7
Minister Donner en de 'frauderende' zzp'ers
Prof. mr. F.J.L. Pennings

Aflevering 5
Brief aan de minister-president
Mr. M. Van Eck

Aflevering 4
Opzij?! Wettelijke streefcijfers voor vrouwelijke bestuurders en commissarissen
Mr. M.S. Houwerzijl

Aflevering 3
De bestuurder geen werknemer meer?
Prof. mr. G.J.J. Heerma van Voss

Aflevering 2
Welke toekomst heeft de medezeggenschap?
Mr. R.A.A. Duk

Aflevering 1
Een rapport over verhouding bestuur, commissarissen en institutionele belegger: waar is de werknemer?
Prof. mr. F.B.J. Grapperhaus