De Nederlandse wapenspreuk is niet terug te vinden onder het logo van de rijksoverheid. Er wappert wel iets gestileerd lintachtigs onder dat logo, maar in zekere zin moet de leeuw daarboven spreukloos in z’n hempie staan. Dat de overheid er is om de regels – belangrijker nog: onze vrijheden – te handhaven, moeten we er zelf maar bij bedenken.
Het zou allemaal nog wel loslopen wanneer dit op niet meer zou duiden dan een slecht en wat al te kostbaar grafisch ontwerp. Ik begin echter te vrezen dat het beginsel dat de overheid als een leeuw voor recht en orde vecht, aan betekenis heeft verloren. Het is niet alleen een kwestie van vorm, maar ook van inhoud. Spreuken als ‘ik zal beleid maken en vervolgens zie ik wel waar het schip strandt’, horen niet op het rijkswapen thuis, maar geven toch wel iets beter de filosofie van de overheid weer. Ook op het gebied van het arbeidsrecht. Anders gezegd: bepaalde regeltjes worden misschien dan wel gehandhaafd, maar de rechtszekerheid en rechtvaardigheid zijn het kind van de rekening. ‘Ik zal wat er min of meer toevallig na wat vreemde compromissen in het Staatsblad is terechtgekomen, handhaven.’ In beginsel dan. Want die regeltjes kunnen toch een vergissing blijken.
De kolommen van dit blad hebben al voorafgaand aan 1 januari/1 juli 2015 volgestaan met waarschuwingen over de onduidelijkheden en ongerijmdheden die de Wwz zou brengen, maar toch stoomde de wetgevingstrein in volle vaart door. Inmiddels puilt ook rechtspraak.nl uit van zaken die er blijk van geven dat die akelige voorspellingen zijn uitgekomen.
Een wel heel erg voorbeeld van wetgeving tegen beter weten in is de Wet deregulering beoordeling arbeidsrelaties, die op 1 mei 2016 in werking trad en al in november in de ijskast werd geplaatst. Handhaving ervan wordt voorlopig uitgesteld tot 2018. Je ne maintiendrai pas, omdat het voor fiscus, opdrachtgevers en werkkrachten te moeilijk is om zelfstandigen van werknemers te onderscheiden. Ja, dat lijkt me nogal wiedes. Die vraag is al heel lang een van de kernvragen in het arbeidsrecht en het is in de ruim 110 jaar Wet op de arbeidsovereenkomst nog niet echt goed gelukt om daar een helder en voor alle gevallen pasklaar antwoord op te geven. De kwalificatievraag is ingewikkeld en het antwoord valt niet simpel te geven aan de hand van de bewoordingen van het contract. Dat is al jaren vaste rechtspraak, zie de arresten Agfa/Schoolderman (JAR 1994/94) en Groen/Schoevers (JAR 1997/263).
Tegen die achtergrond wekt het grote verbazing dat geprobeerd is met zogeheten modelovereenkomsten antwoord te geven op de vraag of een werkkracht wel of niet verplicht verzekerd is als werknemer. Op zich heb ik er alle begrip voor dat de VAR, die opdrachtgevers vrijwaarde van premieplicht, is afgeschaft. Die werd te makkelijk afgegeven, terwijl opdrachtgevers nauwelijks risico liepen op naheffingen als de afgegeven verklaring achteraf niet bleek te kloppen. Ook nep-zzp’ers betraden met deze fiscale aflaat het zelfstandigenparadijs. Je hoeft echter geen groot rechtsgeleerde te zijn om in te zien dat wat contractjes op een website volstrekt ontoereikend zijn om in plaats van die te ver gaande VAR bij inschakeling van een opdrachtnemer vooraf voor beide partijen afdoende zekerheid te bieden. Zeker de globaal geformuleerde modellen waarin de zelfstandigheid onder meer moet worden afgeleid uit de clausule dat partijen ‘geen gezagsverhouding beogen’, zijn het papier waarop ze gedrukt staan niet eens waard. Dat gekozen is voor modelovereenkomsten op verzoek van ‘het veld’ (ondernemersorganisaties en andere belangengroepen), waar veel kritiek was op een eerdere variant van de Wet DBA, is een verklaring, maar geen excuus voor invoering van een aan alle kanten rammelend plan.
De Commissie-Boot heeft goed werk gedaan door de problemen met de modelovereenkomsten overzichtelijk in kaart te brengen. Het treurige is echter dat zo’n commissie overbodig zou (moeten) zijn om beleid waarvan van meet af aan duidelijk is dat het aan alle kanten rammelt, na enkele maanden uitgesteld te krijgen. Als de wetgever af wil van de VAR, moet daar niet een halfbakken modelovereenkomstencircus voor in de plaats worden gesteld als op zijn zachtst gezegd het nut daarvan twijfelachtig is. Talloze opdrachtgevers en -nemers hebben die ondingen al in lopen vullen en krijgen er nul rechtszekerheid voor terug. Wel de lasten, maar niet de lusten van de VAR.
Het is verstandig dat de fiscus zich nu gaat bezinnen op de gezagsverhouding en de onbelemmerde vervangbaarheid als onderscheidende kenmerken van arbeidsovereenkomst en opdrachtovereenkomst. Al ben ik bang dat de discussie wederom niet ten gronde, met inachtneming van alle voor de kwalificatievraag van belang zijnde factoren, zal worden gevoerd.
Zelfs in de niet-handhaving is de overheid niet duidelijk en consequent. Bij zogeheten ‘kwaadwillenden’ zal de wet wél worden gehandhaafd, met boetes en naheffingen. Daarbij is vervolgens een uitermate vage definitie van die groep gegeven: diegenen die opzettelijk een opdrachtovereenkomst sluiten, terwijl zij hadden geweten of kunnen weten dat het om een arbeidsovereenkomst ging. Nu je als redelijk denkend mens flink over de kwalificatievraag van mening kunt verschillen met een willekeurige ander, is dat toch bepaald niet een bruikbare definitie.
Het getuigt van arrogantie en een blik die niet verder reikt dan de Haagse beleidsstolp om – ondanks waarschuwingen en breed aanwezige voorkennis van het problematische onderscheid zelfstandigen/werknemers – modelovereenkomsten los te laten op de veel weerbarstigere economische en juridische werkelijkheid.
Decentralisering van de gezondheidszorg/welzijnszorg, de Wwz, de Fraudewet: net als de Wet DBA voorbeelden van nieuwe regels en beleid in het sociale domein die al snel niet goed handhaafbaar of uitvoerbaar blijken te zijn. Het lijkt helaas een trend. Waarschuwingen worden in de wind geslagen. Het zegt natuurlijk iets over ons, werkzaam in de sociaalrechtelijke praktijk of wetenschap, dat wij er maar niet in slagen om onze boodschap goed over te brengen. Blijkbaar wordt dat als juridisch geneuzel gezien. Daartegenover staan beleids- en wettenmakers die zich Oost-Indisch doof houden.
Wellicht kan de Nederlandse overheid zich het motto aanmeten van een licht autocratische Britse vorst: honi soit, qui mal y pense.

Alle verschenen columns kunt u ook nog eens rustig nalezen. Reeds verschenen zijn:

2018

Aflevering 11
De prijs van het arbeidsrecht
prof. mr. R.A.A. Duk

Aflevering 9/10
Big data op de werkvloer
prof. mr. W.L. Roozendaal

Aflevering 7/8
Balancerende kloven van de arbeidsmarkt…
prof. mr. F.J.L. Pennings

Aflevering 6
De Europese Arbeidsautoriteit: een logische stap in de bestrijding van misstanden bij grensoverschrijdende arbeid?
prof. mr. M.S. Houwerzijl

Aflevering 5
Cin Cin! 
Prof. mr. Barend Barentsen

Aflevering 4
Payroll: waarom moeilijk doen als het ook makkelijk kan
Prof. mr. Femke Laagland

Aflevering 3
Over het Regeerakkoord en een olifant
mr. drs. P.Th. Sick

Aflevering 2
Voorwoord (pre-packxit)
M.L. Lennarts, S.S.M. Peters & F.M.J. Verstijlen

Aflevering 1
Too weak @ #metoo
prof. mr. S.F. Sagel

2017

Aflevering 12
Een New Day of Groundhog Day?
Mr. A. Keizer

Aflevering 11
Een sociale pijler ook voor Nederland?
prof. mr. F.J.L. Pennings

Aflevering 10
Bekijk het een van een andere kant
mr. H.W.M.A. Staal

Aflevering 8/9
Het kat-en-muisspelletje met werknemers op tijdelijke contracten 
Prof. mr. F.J.L. Pennings

Aflevering 6/7
Een Europees evenwicht herijkt?
Mr. R.A.A. Duk

Aflevering 5
Herziening van het ontslagrecht? Bezint eer ge begint ... 
Prof. mr. M.S. Houwerzijl

Aflevering 4
De elite, het volk en het sociale recht
Prof. mr. W.L. Roozendaal

Aflevering 3
Oordelen zonder onderscheid
Mr. K.G.F. van der Kraats

Aflevering 2
One issue
Prof. mr. S.F. Sagel

Aflevering 1
Je maintiendrai
Prof. mr. B. Barentsen

2016

Aflevering 12
(Weg)kijken
Mr. dr. P.H. Burger

Aflevering 11
Sociale triple-A status EU? A vision alone will not suffice
Prof. mr. S.S.M Peters

Aflevering 10
“Wir schaffen es”: verantwoord welkom aan wat vreemd en nieuw is
Mr. H.W.M.A. Staal

Aflevering 8/9
De Participatiemaatschappij aan banden
Prof. mr. F.J.L. Pennings

Aflevering 6/7
De Raad van State, arbeidsrecht en wetgeving
Prof. mr. R.A.A. Duk

Aflevering 5
Een luchtballon in de wind
Mr. drs. K.G.F. van der Kraats

Aflevering 4
Langer doorwerken of langer werkloos zijn
Prof. mr. dr. W.L. Roozendaal

Aflevering 3
Aanmodderen in het oog van de storm of navigeren met een sociaal kompas?
Prof. mr. M.S. Houwerzijl

Aflevering 2
Representativiteit is een illusie
Prof. mr. B. Barentsen

Aflevering 1
Wwz: pas toe en leg uit!
Prof. mr. S.F. Sagel

2015

Aflevering 12
De weg naar de arbeidsmarkt
Mr. dr. P.H. Burger

Aflevering 11
Transitievergoeding: niet lappen maar kappen
Prof. mr. S.S.M. Peters

Aflevering 10
Het arbeidsrecht van de toekomst
Prof. mr. F.B.J. Grapperhaus

Aflevering 8/9
Wat gaan we er met ons allen van bakken?
Mr. H.W.M.A. Staal

Aflevering 6/7
Preventieve arbo wetgeving
Prof. mr. F.B.J. Grapperhaus

Aflevering 5
Franse toestanden
Mr. drs. P.Th. Sick

Aflevering 4
Schijnzelfstandigen: de sociale partners zijn nu aan zet
Prof. mr. F.J.L. Pennings

Aflevering 3
"Minder, minder, minder"? Over verlaging van beloningen en zo
Prof. mr. R.A.A. Duk

Aflevering 2
Doorwerkende AOW'ers: altijd voordelig!
Prof. mr. M.S. Houwerzijl

Aflevering 1
Broodroof
Prof. mr. B. Barentsen

2014

Aflevering 12
Het muizengaatje verdient de hoofdprijs
Prof. mr. S.F. Sagel

Aflevering 11
Voor de kleintjes mag het arbeidsrecht een paar onsjes minder zijn
Prof. mr. S.S.M. Peters

Aflevering 10
Participatiesamenleving
Mr.dr. P.H. Burger

Aflevering 8/9
Stop proletarisch winkelen op de Europese arbeidsmarkt
Mr. H.W.M.A. Staal

Aflevering 6/7
Een zinnig wetsvoorstel over klokkenluiders
Prof. mr. F.B.J. Grapperhaus

Aflevering 5
Ieder voor zijn eigen of een gezamenlijk activerend arbeidsmarktbeleid?
Prof. mr. F.J.L. Pennings

Aflevering 4
Van participatie en quota, en van het spekken van de kas
Mr. drs. P.Th. Sick

Aflevering 3
Drucker, Levenbach en het Wetsvoorstel Werk en Zekerheid
Prof. mr. R.A.A. Duk en prof. mr. F.B.J. Grapperhaus

Aflevering 2
Vraag naar en aanbod van arbeid in de participatiesamenleving
Prof. mr. M.S. Houwerzijl

Aflevering 1
Wolf
Prof. mr. S.F. Sagel

2013

Aflevering 12
De marathonman
Mr. dr. P.H. Burger

Aflevering 11
'Europees wat moet, nationaal wat kan'
Prof. mr. S.S.M. Peters

Aflevering 10
It's the implementation of the rule, stupid, not the rule as such
Mr. H.W.M.A. Staal

Aflevering 8/9
Weg met het ontslag op staande voet
Prof. mr. F.B.J. Grapperhaus

Aflevering 6/7
De polder wast witter?
Mr. R.A.A. Duk

Aflevering 5
Homo homini lupus
Mr. drs. P.Th. Sick

Aflevering 4
Naar een Nota Flexibiliteit en zekerheid 2.0
Prof. mr. F.J.L. Pennings

Aflevering 3
Euphemia
Mr. S.F. Sagel

Aflevering 2
Regeren is vooruit zien ...
Mr. S.F. Sagel

Aflevering 1
Ouder worden komt dagelijks voor
Prof. mr. B. Barentsen

2012

Aflevering 12
Langer werken
Mr. dr. P.H. Burger

Aflevering 11
Eerlijk zullen we alles delen - jong en oud op de arbeidsmarkt
Prof.mr. F.B.J. Grapperhaus

Aflevering 10
'The Times They Are A-Changin'
Mr. H.W.M.A. Staal

Aflevering 8/9
Gebruik van sociale media kan ernstige gevolgen hebben voor uw beroepsleven.
Dr. S.S.M. Peters

Aflevering 6/7
Het Kunduz-akkoord en het ontslagrecht
Mr. R.A.A. Duk

Aflevering 5
Driekwart dwingend recht: de werknemer voldoende beschermd?
Prof. mr. F.J.L. Pennings

Aflevering 4
Het ontslagstelsel volgens Koser Kaya: oude wijn, met een slecht etiket
Mr. drs. P.Th. Sick

Aflevering 3
Arbeidsparticipatie van vrouwen: 'Moet jij werken?'
Prof. mr. M.S. Houwerzijl

Aflevering 2
Factor 20 als smeermiddel tegen maatschappelijke (belonings)onrust?
Mr. M. van Eck

Aflevering 1
Kosten van normalisering
Prof. mr. G.J.J.Heerma van Voss

2011

Aflevering 12
Legitimatie, legitimatie, legitimatie. Over werkgevers, gele vakbonden en Kamerleden
Prof. mr. F.B.J. Grapperhaus

Aflevering 11
De ene aardbei is de andere nog niet
Dr. mr. P.H. Burger

Aflevering 10
De angst voor anders
Prof. mr. E. Verhulp

Aflevering 8/9
Overheid en arbeidsverhoudingen: we zijn warempel Sinterklaas niet
Mr. H.W.M.A. Staal

Aflevering 6/7
Hoe onzeker mogen onze pensioenen zijn?
Prof. mr. F.J.L. Pennings

Aflevering 5
De payroll-cao: over dingen die voorbijgaan?
Mr. M. van Eck

Aflevering 4
Wettelijke verankering van de ‘Balkenendenorm’ nabij?
Prof. mr. dr. M.S. Houwerzijl

Aflevering 3
Het ontslagrecht: een vierjarig bestand?
Mr. R.A.A. Duk

Aflevering 2
Europese invloed op het sociaal beleid
Prof. mr. G.J.J. Heerma van Voss

Aflevering 1
Een brug tussen de wal en het schip
Mr. J.M. van Slooten en mr. G. Boot

2010

Aflevering 12
Wie is hier nu echt zelfstandig op de arbeidsmarkt?
Prof. mr. F.B.J. Grapperhaus

Aflevering 11
Ontschillen op de arbeidsmarkt
Prof. dr. A.C.J.M. Wilthagen

Aflevering 10
Markt en politiek
Mr. H.W.M.A. Staal

Aflevering 8/9
En juristen kunnen niet rekenen ...?
Prof. mr. E. Verhulp

Aflevering 6/7
Minister Donner en de 'frauderende' zzp'ers
Prof. mr. F.J.L. Pennings

Aflevering 5
Brief aan de minister-president
Mr. M. Van Eck

Aflevering 4
Opzij?! Wettelijke streefcijfers voor vrouwelijke bestuurders en commissarissen
Mr. M.S. Houwerzijl

Aflevering 3
De bestuurder geen werknemer meer?
Prof. mr. G.J.J. Heerma van Voss

Aflevering 2
Welke toekomst heeft de medezeggenschap?
Mr. R.A.A. Duk

Aflevering 1
Een rapport over verhouding bestuur, commissarissen en institutionele belegger: waar is de werknemer?
Prof. mr. F.B.J. Grapperhaus