Het Wwz-ontslagrecht is een halfjaar geleden in werking getreden en de lagere rechtspraak is er druk mee in de weer. Het regent uitspraken en naar die eerste oogst is reikhalzend uitgekeken. Na alle congressen en
artikelen waarin in de aanloop naar 1 juli 2015 werd gefilosofeerd over de impact van de wetswijziging was menigeen razend benieuwd welke voorspellingen zouden uitkomen. Zou VNO-voorman Wientjes die een armageddon voor de arbeidsrechtadvocatuur voorspelde, gelijk krijgen? Of toch die betweterige wetenschappers die zeiden dat VAAN-leden alvast een proefritje in de nieuwe Vanquish konden gaan maken? Maar naar Wwz-jurisprudentie werd vooral uitgezien omdat de wet met zoveel stoom en kokend water door de Kamers is gejaagd, dat de wetsgeschiedenis op allerlei belangrijke punten nauwelijks guidance geeft. Het zou
aan de arbeidsrechter zijn om lacunes in de wet te vullen, open vragen te beantwoorden en verder richting te geven. Doet de rechter dit tot dusver beter dan de wetgever? Mwah. De eerste resultaten zijn niet steeds bemoedigend.

Allereerst de voorwaardelijke ontbinding. In de doctrine worden de degens uitvoerig gekruist over de vraag of voorwaardelijk ontbinden nog wel ‘kan’. Sommige auteurs, zoals Bouwens en Bij de Vaate, hebben met kracht van argumenten betoogd dat er geen reden is om dat leerstuk in de ban te doen. Anderen, zoals Verhulp, plaatsen daar grote vraagtekens bij. Was de voorwaardelijke ontbinding onder het oude recht niet juist aanvaard omdat daarmee - in lijn met de ratio van art. 7:685 BW (oud) - snel definitieve duidelijkheid over het einde van de arbeidsovereenkomst werd bewerkstelligd? Nu de ontbindingsprocedure een reguliere procedure met appel en cassatie is geworden, gaat dat argument niet meer op. En in het verlengde daarvan: leidt voorwaardelijke ontbinding onder de Wwz niet juist door die beroepsmogelijkheden tot complexiteit in het kwadraat, terwijl de wetgever veeleer vereenvoudiging en dejuridisering beoogde? Alle reden dus om vol verwachting naar het rechterlijk oordeel uit te zien. Teleurstelling overheerst. In de meeste uitspraken wordt de vraag of voorwaardelijke ontbinding überhaupt nog wel mogelijk is, niet eens gesignaleerd. Slechts af en toe komt die vraag uitdrukkelijk aan de orde, zoals in een uitspraak van de Kantonrechter Assen (Prg. 2015/272, ECLI:NL:RBNNE:2015:4342). Zij wijst op het arrest van de Hoge Raad uit 1983 waarin de rechtsfiguur werd omarmd en voegt daaraan toe dat zij ‘geen reden ziet’ om onder het regime van art. 7:671b BW anders te
oordelen. Enige toelichting waarom zij die reden niet ziet, ontbreekt. Het enkele feit dat iets in het verleden kon, is bij een radicale stelselwijziging niet het sterkste argument om aan te nemen dat het ‘dus’ nog steeds kan.

Dan de billijke vergoeding ex art. 7:681 BW, waar de werknemer die berust in een vernietigbare opzegging om kan verzoeken. Hoe moet die worden begroot? Het was, zoals ik hier onlangs schreef (TRA 2015/56, afl.
6/7), één van de donkerste black boxes van de Wwz. Veel verder dan de aanwijzingen dat de (mate van) verwijtbaarheid een rol speelt en dat een aanspraak op ten onrechte gemist loon in de vergoeding verdisconteerd kan worden, kwam de wetgever niet. Beziet men de eerste uitspraken op dit terrein, dan lijkt achter de schermen te zijn gesproken over een ‘standaard bouwsteen’ voor de motivering op dit punt. Hoe laat zich anders verklaren dat kantonrechters in Midden-Limburg en de kop van Noord-Holland in op dezelfde datum gepubliceerde uitspraken letterlijk dezelfde rechtsoverweging wijden aan de wijze waarop die vergoeding begroot moet worden (vgl. RBNHO:2015:9470, r.o. 5.10 en RBLIM:2015:9351, r.o. 5.8)? Die bouwsteen geeft de uitspraken op het eerste gezicht een zweem van diepgang, maar bevat ten gronde niets meer dan een weergave van de vage richtingaanwijzers uit de wetsgeschiedenis. En wat daarop volgt? Zowel in Alkmaar als in Roermond wordt na de prefab-passage niet meer overwogen dan: "Uitgaande van het voorgaande zal de kantonrechter de billijke vergoeding vaststellen op", waarna in het ene geval een bedrag van € 15.000 en in het andere van € 5.000 wordt ingevuld. So much for motivering. Een begin van inzicht in welke factoren in dit geval bepalend zijn geweest en waarom die tot deze vergoeding hebben geleid, ontbreekt. Het doet denken aan de kennelijk onredelijk ontslag-rechtspraak uit de periode voor het arrest Rutten/Breed (ECLI:NL:HR:2010:BK4472, NJ 2010/494). Toen was het gebruikelijk dat de rechter, na te hebben uitgelegd waarom een ontslag kennelijk onredelijk was, zich met het spreekwoordelijke Leidse jongetje afmaakte van de begroting van de daarbij behorende vergoeding. Vaak moest men het doen met de vaststelling dat "in de omstandigheden van het geval een schadevergoeding van x billijk wordt geacht". Waartoe die rechterlijke terughoudendheid om k.o.o.-vergoedingen te motiveren heeft geleid, weten we. Grote rechtsonzekerheid en even grote problemen om zaken te schikken, bij gebrek aan duidelijke aanknopingspunten voor de door de rechter gehanteerde begrotingsmaatstaven. Willen we dat opnieuw?

Bij de additionele billijke vergoeding die de rechter op grond van art. 7:671b BW of art. 671c BW kan toekennen als de ontbindingsgrond ernstig verwijtbaar is ontstaan, is het beeld vergelijkbaar. Ook hier geeft de
wetsgeschiedenis weinig richting, anders dan dat de hoogte van de vergoeding gerelateerd moet zijn aan de omstandigheden van het geval en dat daarin geen elementen moeten worden meegenomen waarin de transitievergoeding al voorziet. En dus is het ook hier aan de rechter om via motivering richting te geven, teneinde een vergoedingsloterij te voorkomen. Toch was een kansspel wel waaraan ik dacht bij lezing van één van de eerste uitspraken over de muizegaatjesvergoeding (JAR 2015/252). Kent u die glimmende Kersen-krasloten met winkansverdubbelaar die bij de sigarenboer liggen? Daarvan had de benadering van de Bossche kantonrechter, die besliste dat er gelet op de ‘uitzonderlijke omstandigheden’ van het geval aanleiding was om een transitievergoedingsverdubbelaar toe te passen, wel wat weg. Waarom die verdubbeling billijk was, welke elementen daarin voor de rechter doorslaggevend waren en hoe die te relateren waren aan het toegekende bedrag, bleef duister. In een Alkmaarse uitspraak van een paar weken later werd juist weer een transitiedeler toegepast (RBNHO:2015:9668). De Kantonrechter wees de helft van de transitievergoeding toe als additionele billijke vergoeding. Waarom? Omdat dat ‘uitgaande van het voorgaande’ aangewezen was. Tsja...

Nu kan men tegenwerpen dat billijke vergoedingen naar hun aard weinig motivering vereisen omdat de rechterlijke intuïtie medebepalend mag  zijn. Maar dat geeft de rechter nog geen volledige vrijheid om zo ostentatief van daadwerkelijke motivering van de toegekende vergoeding af te zien. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat de omstandigheden van het geval beslissend zijn voor de hoogte van de billijke vergoedingen, dat het om maatwerk gaat. Dan mag van de rechter worden verwacht dat hij duidelijker opschrijft waarom hij een bepaald bedrag billijk acht. Maatwerk vergt precisie. Bovendien is dat de enige manier om de praktijk geleidelijk handvatten te geven voor schikkingsoverleg.

Al met al smaakt de eerste oogst van de Wwz-rechtspraak bitterzoet. De nieuwe wet wordt weliswaar toegepast, maar veel uitleg wordt niet gegeven. Zeker in deze beginfase, waarin nog veel onduidelijk is, mag ook
van de lagere rechtspraak een actieve(re) bijdrage aan de gedachtevorming over de vele openstaande punten worden verwacht. Een uitvoeriger motivering is daarvoor vereist; de praktijk laten gissen naar de redenen voor beslissingen, helpt ons niet verder. Ook met het oog op latere cassaties lijkt het nuttig als de Hoge Raad straks kan putten uit - en zich kan laten inspireren door - goed gemotiveerde gedachtevorming die eerder in de lagere rechtspraak heeft plaatsgevonden. Dat het ook anders kan, bewees de Kantonrechter Amsterdam in een vlak voor het afronden van deze bijdrage gepubliceerde uitspraak waarin goed gemotiveerd uit de doeken werd gedaan waarom zij van mening was dat een voorwaardelijk ontbindingsverzoek – in de omstandigheden van dat geval – als niet passend in de systematiek van de Wwz moest worden afgewezen (AR updates 2015-1159). Dat moet de regel worden. Niet alleen toepassen, maar ook uitleggen.

Alle verschenen columns kunt u ook nog eens rustig nalezen. Reeds verschenen zijn:

2018

Aflevering 11
De prijs van het arbeidsrecht
prof. mr. R.A.A. Duk

Aflevering 9/10
Big data op de werkvloer
prof. mr. W.L. Roozendaal

Aflevering 7/8
Balancerende kloven van de arbeidsmarkt…
prof. mr. F.J.L. Pennings

Aflevering 6
De Europese Arbeidsautoriteit: een logische stap in de bestrijding van misstanden bij grensoverschrijdende arbeid?
prof. mr. M.S. Houwerzijl

Aflevering 5
Cin Cin! 
Prof. mr. Barend Barentsen

Aflevering 4
Payroll: waarom moeilijk doen als het ook makkelijk kan
Prof. mr. Femke Laagland

Aflevering 3
Over het Regeerakkoord en een olifant
mr. drs. P.Th. Sick

Aflevering 2
Voorwoord (pre-packxit)
M.L. Lennarts, S.S.M. Peters & F.M.J. Verstijlen

Aflevering 1
Too weak @ #metoo
prof. mr. S.F. Sagel

2017

Aflevering 12
Een New Day of Groundhog Day?
Mr. A. Keizer

Aflevering 11
Een sociale pijler ook voor Nederland?
prof. mr. F.J.L. Pennings

Aflevering 10
Bekijk het een van een andere kant
mr. H.W.M.A. Staal

Aflevering 8/9
Het kat-en-muisspelletje met werknemers op tijdelijke contracten 
Prof. mr. F.J.L. Pennings

Aflevering 6/7
Een Europees evenwicht herijkt?
Mr. R.A.A. Duk

Aflevering 5
Herziening van het ontslagrecht? Bezint eer ge begint ... 
Prof. mr. M.S. Houwerzijl

Aflevering 4
De elite, het volk en het sociale recht
Prof. mr. W.L. Roozendaal

Aflevering 3
Oordelen zonder onderscheid
Mr. K.G.F. van der Kraats

Aflevering 2
One issue
Prof. mr. S.F. Sagel

Aflevering 1
Je maintiendrai
Prof. mr. B. Barentsen

2016

Aflevering 12
(Weg)kijken
Mr. dr. P.H. Burger

Aflevering 11
Sociale triple-A status EU? A vision alone will not suffice
Prof. mr. S.S.M Peters

Aflevering 10
“Wir schaffen es”: verantwoord welkom aan wat vreemd en nieuw is
Mr. H.W.M.A. Staal

Aflevering 8/9
De Participatiemaatschappij aan banden
Prof. mr. F.J.L. Pennings

Aflevering 6/7
De Raad van State, arbeidsrecht en wetgeving
Prof. mr. R.A.A. Duk

Aflevering 5
Een luchtballon in de wind
Mr. drs. K.G.F. van der Kraats

Aflevering 4
Langer doorwerken of langer werkloos zijn
Prof. mr. dr. W.L. Roozendaal

Aflevering 3
Aanmodderen in het oog van de storm of navigeren met een sociaal kompas?
Prof. mr. M.S. Houwerzijl

Aflevering 2
Representativiteit is een illusie
Prof. mr. B. Barentsen

Aflevering 1
Wwz: pas toe en leg uit!
Prof. mr. S.F. Sagel

2015

Aflevering 12
De weg naar de arbeidsmarkt
Mr. dr. P.H. Burger

Aflevering 11
Transitievergoeding: niet lappen maar kappen
Prof. mr. S.S.M. Peters

Aflevering 10
Het arbeidsrecht van de toekomst
Prof. mr. F.B.J. Grapperhaus

Aflevering 8/9
Wat gaan we er met ons allen van bakken?
Mr. H.W.M.A. Staal

Aflevering 6/7
Preventieve arbo wetgeving
Prof. mr. F.B.J. Grapperhaus

Aflevering 5
Franse toestanden
Mr. drs. P.Th. Sick

Aflevering 4
Schijnzelfstandigen: de sociale partners zijn nu aan zet
Prof. mr. F.J.L. Pennings

Aflevering 3
"Minder, minder, minder"? Over verlaging van beloningen en zo
Prof. mr. R.A.A. Duk

Aflevering 2
Doorwerkende AOW'ers: altijd voordelig!
Prof. mr. M.S. Houwerzijl

Aflevering 1
Broodroof
Prof. mr. B. Barentsen

2014

Aflevering 12
Het muizengaatje verdient de hoofdprijs
Prof. mr. S.F. Sagel

Aflevering 11
Voor de kleintjes mag het arbeidsrecht een paar onsjes minder zijn
Prof. mr. S.S.M. Peters

Aflevering 10
Participatiesamenleving
Mr.dr. P.H. Burger

Aflevering 8/9
Stop proletarisch winkelen op de Europese arbeidsmarkt
Mr. H.W.M.A. Staal

Aflevering 6/7
Een zinnig wetsvoorstel over klokkenluiders
Prof. mr. F.B.J. Grapperhaus

Aflevering 5
Ieder voor zijn eigen of een gezamenlijk activerend arbeidsmarktbeleid?
Prof. mr. F.J.L. Pennings

Aflevering 4
Van participatie en quota, en van het spekken van de kas
Mr. drs. P.Th. Sick

Aflevering 3
Drucker, Levenbach en het Wetsvoorstel Werk en Zekerheid
Prof. mr. R.A.A. Duk en prof. mr. F.B.J. Grapperhaus

Aflevering 2
Vraag naar en aanbod van arbeid in de participatiesamenleving
Prof. mr. M.S. Houwerzijl

Aflevering 1
Wolf
Prof. mr. S.F. Sagel

2013

Aflevering 12
De marathonman
Mr. dr. P.H. Burger

Aflevering 11
'Europees wat moet, nationaal wat kan'
Prof. mr. S.S.M. Peters

Aflevering 10
It's the implementation of the rule, stupid, not the rule as such
Mr. H.W.M.A. Staal

Aflevering 8/9
Weg met het ontslag op staande voet
Prof. mr. F.B.J. Grapperhaus

Aflevering 6/7
De polder wast witter?
Mr. R.A.A. Duk

Aflevering 5
Homo homini lupus
Mr. drs. P.Th. Sick

Aflevering 4
Naar een Nota Flexibiliteit en zekerheid 2.0
Prof. mr. F.J.L. Pennings

Aflevering 3
Euphemia
Mr. S.F. Sagel

Aflevering 2
Regeren is vooruit zien ...
Mr. S.F. Sagel

Aflevering 1
Ouder worden komt dagelijks voor
Prof. mr. B. Barentsen

2012

Aflevering 12
Langer werken
Mr. dr. P.H. Burger

Aflevering 11
Eerlijk zullen we alles delen - jong en oud op de arbeidsmarkt
Prof.mr. F.B.J. Grapperhaus

Aflevering 10
'The Times They Are A-Changin'
Mr. H.W.M.A. Staal

Aflevering 8/9
Gebruik van sociale media kan ernstige gevolgen hebben voor uw beroepsleven.
Dr. S.S.M. Peters

Aflevering 6/7
Het Kunduz-akkoord en het ontslagrecht
Mr. R.A.A. Duk

Aflevering 5
Driekwart dwingend recht: de werknemer voldoende beschermd?
Prof. mr. F.J.L. Pennings

Aflevering 4
Het ontslagstelsel volgens Koser Kaya: oude wijn, met een slecht etiket
Mr. drs. P.Th. Sick

Aflevering 3
Arbeidsparticipatie van vrouwen: 'Moet jij werken?'
Prof. mr. M.S. Houwerzijl

Aflevering 2
Factor 20 als smeermiddel tegen maatschappelijke (belonings)onrust?
Mr. M. van Eck

Aflevering 1
Kosten van normalisering
Prof. mr. G.J.J.Heerma van Voss

2011

Aflevering 12
Legitimatie, legitimatie, legitimatie. Over werkgevers, gele vakbonden en Kamerleden
Prof. mr. F.B.J. Grapperhaus

Aflevering 11
De ene aardbei is de andere nog niet
Dr. mr. P.H. Burger

Aflevering 10
De angst voor anders
Prof. mr. E. Verhulp

Aflevering 8/9
Overheid en arbeidsverhoudingen: we zijn warempel Sinterklaas niet
Mr. H.W.M.A. Staal

Aflevering 6/7
Hoe onzeker mogen onze pensioenen zijn?
Prof. mr. F.J.L. Pennings

Aflevering 5
De payroll-cao: over dingen die voorbijgaan?
Mr. M. van Eck

Aflevering 4
Wettelijke verankering van de ‘Balkenendenorm’ nabij?
Prof. mr. dr. M.S. Houwerzijl

Aflevering 3
Het ontslagrecht: een vierjarig bestand?
Mr. R.A.A. Duk

Aflevering 2
Europese invloed op het sociaal beleid
Prof. mr. G.J.J. Heerma van Voss

Aflevering 1
Een brug tussen de wal en het schip
Mr. J.M. van Slooten en mr. G. Boot

2010

Aflevering 12
Wie is hier nu echt zelfstandig op de arbeidsmarkt?
Prof. mr. F.B.J. Grapperhaus

Aflevering 11
Ontschillen op de arbeidsmarkt
Prof. dr. A.C.J.M. Wilthagen

Aflevering 10
Markt en politiek
Mr. H.W.M.A. Staal

Aflevering 8/9
En juristen kunnen niet rekenen ...?
Prof. mr. E. Verhulp

Aflevering 6/7
Minister Donner en de 'frauderende' zzp'ers
Prof. mr. F.J.L. Pennings

Aflevering 5
Brief aan de minister-president
Mr. M. Van Eck

Aflevering 4
Opzij?! Wettelijke streefcijfers voor vrouwelijke bestuurders en commissarissen
Mr. M.S. Houwerzijl

Aflevering 3
De bestuurder geen werknemer meer?
Prof. mr. G.J.J. Heerma van Voss

Aflevering 2
Welke toekomst heeft de medezeggenschap?
Mr. R.A.A. Duk

Aflevering 1
Een rapport over verhouding bestuur, commissarissen en institutionele belegger: waar is de werknemer?
Prof. mr. F.B.J. Grapperhaus