“Nieuwe ‘weeffout’ in ontslagrecht: weer extra kosten voor werkgevers” kopte het FD dit voorjaar (5-3-2015). Het ging om werkgevers die een langdurig zieke werknemer willen ontslaan. Zo’n werkgever moet eerst twee jaar loon doorbetalen – ook als die werknemer zijn rug heeft gebroken door een kitesurf ongelukje – en een scala aan re-integratieverplichtingen naleven. Onder het oude ontslagrecht kon een werkgever na ommekomst van die twee jaar meestal zonder vergoeding afscheid van de werknemer nemen. Onder de Wwz wordt dat echter anders, zo ‘ontdekte’ de FD-journalist: “Werknemers die na twee jaar ziekte arbeidsongeschikt raken, blijken straks ook nog recht te hebben op een transitievergoeding, bovenop de sociale uitkering die zij in de huidige situatie al ontvangen. Ook in dit geval pakt de wet veel duurder uit dan gedacht: de huidige werkgeversplicht van twee jaar loondoorbetaling bij ziekte gold toch al als extreem binnen Europa en daar komt straks nog een forse last bovenop.” Werkgeverskoepel VNO-NCW was er als de kippen bij om te roepen dat “de vergoeding voor afgekeurde werknemers een weeffout [is] die zou moeten worden hersteld”. Sommige arbeidsrechtjuristen schaarden zich achter die oproep en spraken over ‘één van de vele rafelranden van de Wet Werk en Zekerheid’. De ontdekking van zulke ‘weeffouten’ of ‘rafelranden’ kan begrijpelijkerwijs op veel bijval rekenen. Wie immers vindt de Wwz en in het bijzonder de transitievergoeding geen gedrocht? De transitievergoeding roept, de wetgever zei het zelf al, ‘gevoelens van onrechtvaardigheid’ op (33818, 7, p. 64-65). Echter: niet elk onrechtvaardig voelend effect verdient een reparatie. Ondoordacht lapwerk kan de kwaal wel eens verergeren.
De Wwz wetgever heeft gekozen voor een forfaitaire ontslagvergoeding. Bepalend voor de hoogte van de transitievergoeding zijn uitsluitend het aantal dienstjaren en de hoogte van het loon. Daarmee is het uitgangspunt van de oude ontslagvergoedingen van art. 7:681 BW en art. 7:685 BW – maatwerk voor werknemer en werkgever – overboord gezet. Dat maatwerk zat in de vrijheid van de rechter ten aanzien van de hoogte van de ontslagvergoeding, in combinatie met de vrijheid ten aanzien van de ontslaggrond. Onder de Wwz is maatwerk alleen nog mogelijk als de grens van ernstige verwijtbaarheid wordt gepasseerd. Op dit nieuwe uitgangspunt – voor iedereen dezelfde forfaitaire vergoeding – moest de wetgever direct al verschillende uitzonderingen in de wet neerleggen, zie de uitzonderingen voor oudere werknemers en kleine werkgevers in art. 7:673a BW en art. 7:673d BW. Dit zijn echter ‘slechts’ overgangsregelingen. Ook een eerder ontdekte ‘weeffout’ (de seizoenswerkersproblematiek) had met de overgang van het oude naar het nieuwe recht te maken. Het probleem zat daar niet in de regeling van de transitievergoeding zelf, maar in de verlengde tussenpoos in de ketenregeling in combinatie met het ontbreken van overgangsrecht voor de transitievergoeding.
Het punt dat werkgevers ook een transitievergoeding moeten betalen aan werknemers die zij na twee jaar ziekte ontslaan, is echter van andere orde. Dit is geen weeffout. Integendeel, hier zien we het ware gezicht van de transitievergoeding. De wetgever heeft voor deze forfaitaire vergoeding gekozen vanwege de daaraan – volgens hem – verbonden rechtszekerheid en rechtsgelijkheid. Het maatwerk, zo eigen aan het oude ontslagrecht, is daaraan opgeofferd. Zowel werkgevers als werknemers moeten het doen met de vergoeding die uit de wettelijke formule rolt. Punt. Als men dan bepaalde situaties aan werkgeverszijde eruit gaat lichten, zoals ontslag na twee jaar ziekte, en gaat ‘repareren', dan wordt daarmee het evenwicht verstoord. Het betekent immers dat men eenzijdig maatwerk gaat leveren. Er zijn echter ook aan werknemerszijde tal van situaties denkbaar waarin het afgescheept worden met een schamele standaard transitievergoeding ‘gevoelens van onrechtvaardigheid’ oproept. Alleen al vanwege het gat tussen verwijtbaarheid en ernstige verwijtbaarheid van de werkgever. Hoe de werkgever ook heeft gehandeld – keurig net, beetje verwijtbaar, flink (maar net niet ‘ernstig’) verwijtbaar – de werknemer wordt steeds met dezelfde vergoeding weggestuurd. Het is een onzinnige gedachte dat al die gradaties van verwijtbaarheid (plus een belangenafweging à la het gevolgencriterium van het oude art. 7:681 BW) in een forfaitaire vergoeding verdisconteerd zouden zijn – nog daargelaten dat niet alle werknemers die vergoeding ontvangen. Bedoelde situaties aan werknemerszijde laten zich echter niet zo gemakkelijk categoriseren als die aan werkgeverszijde en zullen dus niet worden betiteld als ‘weeffout’ of ‘rafelrand’. Hier accepteert men wel dat het niet bieden van compensatie aan werknemers voor het verwijtbaar handelen van de werkgever of voor het in het individuele geval schrijnend uitpakkende ontslag, gewoon onderdeel is van het nieuwe systeem. Als je het zo bekijkt is het in de Wwz gepresenteerde systeem zelfs nog tamelijk evenwichtig te noemen: geen maatwerk aan werknemerszijde, maar evenmin aan werkgeverszijde.
Los hiervan is nuttig te onderzoeken wat nu precies de onrechtvaardigheidsgevoelens oproept bij de verschuldigdheid van de transitievergoeding bij ontslag na twee jaar ziekte. Gewezen wordt op de toch al zware werkgeverslasten bij ziekte. Die zijn inderdaad fors en zijn misschien wel de belangrijkste reden waarom werkgevers zo huiverig zijn werknemers in vaste dienst te nemen. Het zwaartepunt van dit probleem ligt echter buiten de transitievergoeding. Daarnaast wijst het FD-artikel op het “gevaar” dat de transitievergoeding niet wordt gebruikt waarvoor zij zou zijn bedoeld: “de begeleiding van arbeidsongeschikten naar een nieuwe baan”. Men doelt op de groep volledig en duurzaam arbeidsongeschikten. Inderdaad, daar valt niets te ‘transitioneren’. Maar hoe relevant is dat als de vlag de lading niet dekt? De transitievergoeding is, ondanks haar naam, niets anders dan een ‘gewone’ ontslagvergoeding, waarmee zowel de zieke als de gezonde werknemer kan doen en laten wat hij wil. Ook gelet op andere grondslagen voor ontslagvergoedingen (zoals belonen van trouwe dienst, financiële zorgplicht werkgever na ontslag, mede vanuit de idee van ongelijkheidscompensatie), valt niet direct in te zien waarom die vergoeding niet meer verschuldigd is bij ontslag na twee jaar ziekte. Waarom zo’n zieke werknemer niet, maar een – gezonde – werknemer die na het ontslag direct een nieuwe baan vindt wél? Dat is helemaal lastig uit te leggen nu de transitievergoeding als een vaste beloning wordt aangemerkt (33964, 3, p. 27). Over de vele arbeidsongeschikten die slechts gedeeltelijk arbeidsongeschikt zijn en die bij uitstek ‘transitiesteun’ nodig hebben, heb ik het dan nog niet eens gehad.
Lapwerk aan werkgeverszijde, mede ingegeven door onvrede over de werkgeversverplichtingen bij ziekte, leidt tot onbalans. Het echte pijnpunt zit in de keuze van de wetgever voor een forfaitaire vergoeding. Daartegen zou men ten strijde moeten trekken. Ergo: niet lappen, maar kappen met de transitievergoeding en weer naar rechterlijk maatwerk overstappen.

Alle verschenen columns kunt u ook nog eens rustig nalezen. Reeds verschenen zijn:

2018

Aflevering 11
De prijs van het arbeidsrecht
prof. mr. R.A.A. Duk

Aflevering 9/10
Big data op de werkvloer
prof. mr. W.L. Roozendaal

Aflevering 7/8
Balancerende kloven van de arbeidsmarkt…
prof. mr. F.J.L. Pennings

Aflevering 6
De Europese Arbeidsautoriteit: een logische stap in de bestrijding van misstanden bij grensoverschrijdende arbeid?
prof. mr. M.S. Houwerzijl

Aflevering 5
Cin Cin! 
Prof. mr. Barend Barentsen

Aflevering 4
Payroll: waarom moeilijk doen als het ook makkelijk kan
Prof. mr. Femke Laagland

Aflevering 3
Over het Regeerakkoord en een olifant
mr. drs. P.Th. Sick

Aflevering 2
Voorwoord (pre-packxit)
M.L. Lennarts, S.S.M. Peters & F.M.J. Verstijlen

Aflevering 1
Too weak @ #metoo
prof. mr. S.F. Sagel

2017

Aflevering 12
Een New Day of Groundhog Day?
Mr. A. Keizer

Aflevering 11
Een sociale pijler ook voor Nederland?
prof. mr. F.J.L. Pennings

Aflevering 10
Bekijk het een van een andere kant
mr. H.W.M.A. Staal

Aflevering 8/9
Het kat-en-muisspelletje met werknemers op tijdelijke contracten 
Prof. mr. F.J.L. Pennings

Aflevering 6/7
Een Europees evenwicht herijkt?
Mr. R.A.A. Duk

Aflevering 5
Herziening van het ontslagrecht? Bezint eer ge begint ... 
Prof. mr. M.S. Houwerzijl

Aflevering 4
De elite, het volk en het sociale recht
Prof. mr. W.L. Roozendaal

Aflevering 3
Oordelen zonder onderscheid
Mr. K.G.F. van der Kraats

Aflevering 2
One issue
Prof. mr. S.F. Sagel

Aflevering 1
Je maintiendrai
Prof. mr. B. Barentsen

2016

Aflevering 12
(Weg)kijken
Mr. dr. P.H. Burger

Aflevering 11
Sociale triple-A status EU? A vision alone will not suffice
Prof. mr. S.S.M Peters

Aflevering 10
“Wir schaffen es”: verantwoord welkom aan wat vreemd en nieuw is
Mr. H.W.M.A. Staal

Aflevering 8/9
De Participatiemaatschappij aan banden
Prof. mr. F.J.L. Pennings

Aflevering 6/7
De Raad van State, arbeidsrecht en wetgeving
Prof. mr. R.A.A. Duk

Aflevering 5
Een luchtballon in de wind
Mr. drs. K.G.F. van der Kraats

Aflevering 4
Langer doorwerken of langer werkloos zijn
Prof. mr. dr. W.L. Roozendaal

Aflevering 3
Aanmodderen in het oog van de storm of navigeren met een sociaal kompas?
Prof. mr. M.S. Houwerzijl

Aflevering 2
Representativiteit is een illusie
Prof. mr. B. Barentsen

Aflevering 1
Wwz: pas toe en leg uit!
Prof. mr. S.F. Sagel

2015

Aflevering 12
De weg naar de arbeidsmarkt
Mr. dr. P.H. Burger

Aflevering 11
Transitievergoeding: niet lappen maar kappen
Prof. mr. S.S.M. Peters

Aflevering 10
Het arbeidsrecht van de toekomst
Prof. mr. F.B.J. Grapperhaus

Aflevering 8/9
Wat gaan we er met ons allen van bakken?
Mr. H.W.M.A. Staal

Aflevering 6/7
Preventieve arbo wetgeving
Prof. mr. F.B.J. Grapperhaus

Aflevering 5
Franse toestanden
Mr. drs. P.Th. Sick

Aflevering 4
Schijnzelfstandigen: de sociale partners zijn nu aan zet
Prof. mr. F.J.L. Pennings

Aflevering 3
"Minder, minder, minder"? Over verlaging van beloningen en zo
Prof. mr. R.A.A. Duk

Aflevering 2
Doorwerkende AOW'ers: altijd voordelig!
Prof. mr. M.S. Houwerzijl

Aflevering 1
Broodroof
Prof. mr. B. Barentsen

2014

Aflevering 12
Het muizengaatje verdient de hoofdprijs
Prof. mr. S.F. Sagel

Aflevering 11
Voor de kleintjes mag het arbeidsrecht een paar onsjes minder zijn
Prof. mr. S.S.M. Peters

Aflevering 10
Participatiesamenleving
Mr.dr. P.H. Burger

Aflevering 8/9
Stop proletarisch winkelen op de Europese arbeidsmarkt
Mr. H.W.M.A. Staal

Aflevering 6/7
Een zinnig wetsvoorstel over klokkenluiders
Prof. mr. F.B.J. Grapperhaus

Aflevering 5
Ieder voor zijn eigen of een gezamenlijk activerend arbeidsmarktbeleid?
Prof. mr. F.J.L. Pennings

Aflevering 4
Van participatie en quota, en van het spekken van de kas
Mr. drs. P.Th. Sick

Aflevering 3
Drucker, Levenbach en het Wetsvoorstel Werk en Zekerheid
Prof. mr. R.A.A. Duk en prof. mr. F.B.J. Grapperhaus

Aflevering 2
Vraag naar en aanbod van arbeid in de participatiesamenleving
Prof. mr. M.S. Houwerzijl

Aflevering 1
Wolf
Prof. mr. S.F. Sagel

2013

Aflevering 12
De marathonman
Mr. dr. P.H. Burger

Aflevering 11
'Europees wat moet, nationaal wat kan'
Prof. mr. S.S.M. Peters

Aflevering 10
It's the implementation of the rule, stupid, not the rule as such
Mr. H.W.M.A. Staal

Aflevering 8/9
Weg met het ontslag op staande voet
Prof. mr. F.B.J. Grapperhaus

Aflevering 6/7
De polder wast witter?
Mr. R.A.A. Duk

Aflevering 5
Homo homini lupus
Mr. drs. P.Th. Sick

Aflevering 4
Naar een Nota Flexibiliteit en zekerheid 2.0
Prof. mr. F.J.L. Pennings

Aflevering 3
Euphemia
Mr. S.F. Sagel

Aflevering 2
Regeren is vooruit zien ...
Mr. S.F. Sagel

Aflevering 1
Ouder worden komt dagelijks voor
Prof. mr. B. Barentsen

2012

Aflevering 12
Langer werken
Mr. dr. P.H. Burger

Aflevering 11
Eerlijk zullen we alles delen - jong en oud op de arbeidsmarkt
Prof.mr. F.B.J. Grapperhaus

Aflevering 10
'The Times They Are A-Changin'
Mr. H.W.M.A. Staal

Aflevering 8/9
Gebruik van sociale media kan ernstige gevolgen hebben voor uw beroepsleven.
Dr. S.S.M. Peters

Aflevering 6/7
Het Kunduz-akkoord en het ontslagrecht
Mr. R.A.A. Duk

Aflevering 5
Driekwart dwingend recht: de werknemer voldoende beschermd?
Prof. mr. F.J.L. Pennings

Aflevering 4
Het ontslagstelsel volgens Koser Kaya: oude wijn, met een slecht etiket
Mr. drs. P.Th. Sick

Aflevering 3
Arbeidsparticipatie van vrouwen: 'Moet jij werken?'
Prof. mr. M.S. Houwerzijl

Aflevering 2
Factor 20 als smeermiddel tegen maatschappelijke (belonings)onrust?
Mr. M. van Eck

Aflevering 1
Kosten van normalisering
Prof. mr. G.J.J.Heerma van Voss

2011

Aflevering 12
Legitimatie, legitimatie, legitimatie. Over werkgevers, gele vakbonden en Kamerleden
Prof. mr. F.B.J. Grapperhaus

Aflevering 11
De ene aardbei is de andere nog niet
Dr. mr. P.H. Burger

Aflevering 10
De angst voor anders
Prof. mr. E. Verhulp

Aflevering 8/9
Overheid en arbeidsverhoudingen: we zijn warempel Sinterklaas niet
Mr. H.W.M.A. Staal

Aflevering 6/7
Hoe onzeker mogen onze pensioenen zijn?
Prof. mr. F.J.L. Pennings

Aflevering 5
De payroll-cao: over dingen die voorbijgaan?
Mr. M. van Eck

Aflevering 4
Wettelijke verankering van de ‘Balkenendenorm’ nabij?
Prof. mr. dr. M.S. Houwerzijl

Aflevering 3
Het ontslagrecht: een vierjarig bestand?
Mr. R.A.A. Duk

Aflevering 2
Europese invloed op het sociaal beleid
Prof. mr. G.J.J. Heerma van Voss

Aflevering 1
Een brug tussen de wal en het schip
Mr. J.M. van Slooten en mr. G. Boot

2010

Aflevering 12
Wie is hier nu echt zelfstandig op de arbeidsmarkt?
Prof. mr. F.B.J. Grapperhaus

Aflevering 11
Ontschillen op de arbeidsmarkt
Prof. dr. A.C.J.M. Wilthagen

Aflevering 10
Markt en politiek
Mr. H.W.M.A. Staal

Aflevering 8/9
En juristen kunnen niet rekenen ...?
Prof. mr. E. Verhulp

Aflevering 6/7
Minister Donner en de 'frauderende' zzp'ers
Prof. mr. F.J.L. Pennings

Aflevering 5
Brief aan de minister-president
Mr. M. Van Eck

Aflevering 4
Opzij?! Wettelijke streefcijfers voor vrouwelijke bestuurders en commissarissen
Mr. M.S. Houwerzijl

Aflevering 3
De bestuurder geen werknemer meer?
Prof. mr. G.J.J. Heerma van Voss

Aflevering 2
Welke toekomst heeft de medezeggenschap?
Mr. R.A.A. Duk

Aflevering 1
Een rapport over verhouding bestuur, commissarissen en institutionele belegger: waar is de werknemer?
Prof. mr. F.B.J. Grapperhaus