De WWZ als proeve van bekwaamheid voor professionals
Het is eind mei 2015 als ik deze bijdrage afrond. Te vroeg om betrouwbare voorspellingen te doen. Te laat om het proces van regulering nog te beïnvloeden, als ik dat al zou willen. De ingrediënten die de wetgever op de werktafels van de producenten van nieuw arbeidsrecht deponeerde, liggen gereed: bloemdeeg, zout, boter, suiker en een vleugje gist voor het rijzen. Maar wordt het een ingezakt, smakeloos fabrieksbrood? Of slagen de afzonderlijke artisans erin hier een ambachtelijk fraaie en smakelijke taart van te bakken die recht doet aan de intenties van ‘het Sociaal Akkoord’? En dan liefst ook nog in varianten − met gebruik van extra ingrediënten − die afgestemd zijn op de smaak van de uiteenlopende afnemers. The proof of the pudding is in the eating, ook waar het de WWZ betreft. En de spijsvertering wordt een zaak van lange adem.
1 juli 2015, een heuse paradigma-switch voor het onaantastbaar lijkende Nederlandse ontslagrecht. De link met aangescherpte regels voor werken op flexibele basis is her en der in de WWZ gelegd, op onderdelen al van kracht sinds 1 januari 2015. Straks wordt ontduiking mogelijk extra bemoeilijkt als de Wet aanpak schijnconstructies (Was) de Eerste Kamer met succes gepasseerd is. Uitgangspunten voor het nieuwe ontslagrecht waren vereenvoudiging, een rechtvaardiger verhouding flex/vast, gelijkere (voorspelbaardere) uitkomsten in vergelijkbare situaties en in zekere zin ook het (gemiddeld genomen) goedkoper maken van ontslag. Er valt van alles af te dingen op die intenties, maar nog meer op de wijze waarop die in wetteksten omgezet zijn. Het resultaat heeft tal van professionals teleurgesteld. De neerslag daarvan is te vinden in de vaktijdschriften van 2014 en 2015 en in monografieën van gerenommeerde auteurs en gezelschappen. Ik ga niet proberen de kritiek samen te vatten of zelfs maar een grote lijn te duiden. Voldoende is om te constateren dat er aanzienlijke scepsis bestaat over zowel het wetgevende product as such als de slaagkans van de door de wetgever geventileerde ambitie(s). Ten dele gaf de praktijk in de eerste maanden van 2015 al een reflectie te zien van het gelijk van de somberaars. Grote ondernemingen met een zekere faam van goed personeelsbeleid schrokken er niet voor terug hun flexkrachten de deur te wijzen voordat zij hun een transitievergoeding schuldig zouden worden. En niet steeds kwamen zij daar onder druk van de publieke opinie en de verontwaardiging van de minister van terug. Wat kleinere werkgevers ondertussen deden of nog gaan doen, onttrekt zich aan het publieke zicht.
Op deze plaats wil ik benadrukken hoezeer het uiteindelijke resultaat van de wetgevingsoperatie afhankelijk is van al diegenen die gezamenlijk of in onderlinge concurrentie de nieuwe regels gaan toepassen en handhaven. Met de wetgever op de achtergrond als de instantie die na evaluatie aanpassingen kan plegen om het gestelde doel eventueel op iets andere wijze te bereiken. Want een systeemwijziging als deze zal niet alleen afzonderlijke werkgevers en werknemers aan het twijfelen brengen. En met hen hun organisaties, hoe overtuigd die er ook in het ‘Sociaal Akkoord’ van waren dat het deze kant op moest. Op het collectieve niveau zullen vakbonden en werkgeversclubs zich het hoofd breken over de talrijke opties voor van de wet afwijkende inhoudelijke regels en ontslagprocedures. Advocaten en andere rechtshulpverleners prepareren zich al bijna een jaar op de omslag in het denken over contracten en beëindiging/wijziging daarvan onder het veranderde wettelijke regime. Want de valkuilen en klemmen zijn talrijk en de oplossingen lang niet altijd voorspelbaar. Zelfs rechtsfiguren die op zichzelf niet of nauwelijks veranderen (zoals het ontslag op staande voet), ondergaan invloed van wijzigingen in daarmee verband houdende ontslagregels én processuele regels. Het feit dat de opzeggronden − die tevens ontbindingsgronden worden − in art. 7:669 BW strikt gelimiteerd zijn en in een binair bevoegdheidskader (UWV art. 7:671a BW of kantonrechter art. 7:671b BW) gedrongen worden onder afschaffing van het BBA-stelsel, is een paradigmaverandering op zich. De gevolgen zijn mede daarom moeilijk te overzien, dat van een UWV-beslissing bij de ontbindingsrechter ‘in appel’ gegaan kan worden en dat ook van ontbindingsbeschikkingen hoger beroep en cassatie openstaan. Hiermee komt als vitale spin in het web van wetstoepassing en -handhaving de arbeidsrechter zelf in beeld. Ik sluit mijn ogen niet voor mogelijke effecten van het feit dat ook zij/hij het zal moeten doen met een arbeids- en procesrechtelijke gereedschapskist die totaal heringedeeld en deels vervangen/aangevuld is. Zelfs de standaardjurisprudentie biedt niet langer op ieder onderdeel uitkomst, al kan die soms analoog toegepast worden. Het gros van de arbeidszaken zal niet meer bij dagvaarding aangebracht worden, maar onder het regime van de verzoekschriftprocedure gevoerd worden. Vaak met een tegenverzoek dat een ander deel van het arbeidsrecht kan betreffen. De ultrakorte vervaltermijnen van twee of drie maanden in de WWZ dwingen bovendien tot haastwerk, waarbij de behandeltermijn ook op de rechter extra druk legt. Een kort geding, tot dusver heel gebruikelijk in arbeidszaken, gaat misschien minder voor de hand liggen. Zelfs voor een voorlopige voorziening ex art. 223 Rv zou minder aanleiding kunnen zijn als de hoofdzaak zelf snel uitgeprocedeerd wordt. Koortsachtig wordt op dit moment gewerkt aan nieuwe procesreglementen die hieraan en ook aan zaken als ‘spoorwisseling’ en ‘splitsing’ van zaken enige sturing geven. Hoewel het waarschijnlijk voor het vastleggen van rechterlijk ‘beleid’ − zelfs waar het slechts de procedure betreft − dit jaar nog (veel) te vroeg zal zijn. Op nieuwe inhoudelijke kantonrechters-richtlijnen hoeven we dus nog even niet te hopen. In dat verband is wel relevant of op onderdelen van het nieuwe recht prejudiciële uitspraken van de Hoge Raad uitgelokt worden om de koers mede te (laten) bepalen.
Eén ding moet mij nog van het hart. De welbewuste inperking in de WWZ van de vrijheid van de rechter om bij ontbinding van een arbeidsovereenkomst maatwerk te leveren, is een risico. Door de gecombineerde fixatie van beëindigingsgronden, ontbindingstermijn en transitievergoeding en de minimale mogelijkheid van een billijke vergoeding bij ‘ernstige verwijtbaarheid’ wordt de rechterlijke speelruimte aanzienlijk versmald. Zelfs de generale uitzonderingen die de wetgever (ook al is het maar tijdelijk) bij de transitievergoeding maakt voor het mkb (werkgevers met minder dan 25 werknemers), vallen te kwalificeren als een inbreuk op de mogelijkheid om recht te doen aan de concrete omstandigheden (ook aan de kant van de werknemer!). Wetgever en sociale partners stellen klaarblijkelijk maar tot een bepaalde grens vertrouwen in het beoordelingsvermogen van de arbeidsrechter. Heel wel denkbaar is dat deze veranderingen tezamen veel vaker dan nu het geval is, uitmonden in weigering van ontbinding. De zaak ligt dan weer op het bordje van partijen. Dat hoeft niet slecht uit te pakken omdat die alsnog een regeling kunnen treffen, maar de ervaring leert dat zij daar juist in een conflictsituatie heel vaak niet toe in staat zijn. Langdurig/herhaald processueel gekrakeel in diverse instanties kan het gevolg zijn. Grotere duidelijkheid en voorspelbaarheid of verhoging van economische en maatschappelijke kosten? De tijd zal het leren.