Op 4 december 2014 heeft het Hof van Justitie in een geschil tussen FNV KIEM en Nederland een arrest gewezen dat interessante aanknopingspunten biedt om de positie van sommige groepen zelfstandigen te verbeteren (nr. C-413/13, zie ook TRA 2015/20). Inzet was de vraag of de Nederlandse Mededingingsautoriteit terecht in haar visiedocument had geoordeeld dat de cao voor remplaçanten van orkestleden geen minimumtarieven mocht geven voor remplaçanten die hun werkzaamheid op basis van overeenkomst van opdracht vervullen (Visiedocument van de NMA, Cao-tariefbepalingen voor zelfstandigen en de Mededingingswet (2007)).
Het arrest kwam niet (volledig) aan het standpunt van de FNV tegemoet. Het laat immers niet toe om in een cao bepalingen op te nemen die een minimumvergoeding per uur voor (laagbetaalde) zelfstandigen regelen. Dat zou immers botsen met de mededingingsbepalingen van het EU-verdrag. Het is echter wel geoorloofd om bepalingen overeen te komen die betrekking hebben op schijnzelfstandigen. Nu lijkt dat op het eerste gezicht een open deur: een schijnzelfstandige is immers werknemer, dus nogal logisch dat een cao daar een regeling voor mag treffen.
Het Hof hanteert echter een ruim begrip schijnzelfstandige. Dat zou ertoe kunnen leiden dat er meer ruimte is om regelingen te treffen voor bepaalde categorieën zelfstandigen dan eerder het geval leek.
Een schijnzelfstandige is iemand die zich voordoet als zelfstandige of als zodanig wordt behandeld, terwijl hij in werkelijkheid werknemer is. Dit betekent dat volgens nationaal arbeidsrecht aangetoond moet worden dat aan de voorwaarden van de arbeidsovereenkomst voldaan is. Het gaat er dan in het bijzonder om dat er een gezagsverhouding bestaat met de opdrachtgever en dat de arbeid persoonlijk verricht moet worden. Dat zijn vaak lastige drempels om aan te tonen.
Het Hof is van oordeel dat voor ‘de status van werknemer in de zin van het recht van de Unie’ voldoende is dat iemand onder leiding van de werkgever zijn tijdschema en de plaats en inhoud van het werk bepaalt, niet deelt in de commerciële risico’s van de werkgever en gedurende de arbeidsverhouding opgenomen is in de onderneming van de werkgever. Met de verwijzing naar tijdschema, plaats en inhoud wordt de gezagsverhouding ingevuld, waardoor andere mogelijke elementen zoals de eis van het persoonlijk arbeid verrichten niet aan bod komen. Dit levert een tamelijk ruime omschrijving van het begrip schijnzelfstandige op.
Ofschoon de nationale rechter aan de hand van de criteria van het Hof nog moet vaststellen of het in deze zaak om schijnzelfstandigen gaat, is aannemelijk dat dit het geval is. Het gaat hier immers om concertremplaçanten die zich aan voorschriften van plaats, tijd en inhoud moeten houden, want anders kan een orkest niet functioneren. De advocaat-generaal was er in zijn conclusie nog van uitgegaan dat zij wel echte zelfstandigen waren (r.o. 62), maar het Hof volgt hem daarin niet.
FNV Kiem heeft met enige teleurstelling gereageerd op het arrest en dan vooral omdat de geboden bescherming zich beperkt tot in de organisatie van een werkgever opgenomen personen. Bij concertremplaçanten is dat het geval, maar bij vertalers en andere creatieve beroepen meestal niet, zodat bij deze groep (te) lage tarieven niet met een cao aangepakt kunnen worden. Dat neemt niet weg dat dit arrest handvatten biedt om − waar mogelijk en zinnig − regelingen te treffen die ook van toepassing zijn op de zzp’ers die voldoen aan de criteria van schijnzelfstandigen. Dat zijn er genoeg. Denk aan zzp’ers in de bouw die op door de opdrachtgever bepaalde plaatsen en tijdstippen moeten werken, omdat samenwerking met anderen hier essentieel is. Ook zzp’ers werkzaam in busvervoer vallen meestal in deze categorie.
Het initiatief voor regulering ligt nu − nog meer dan voorheen − bij de sociale partners. Over personen die eerst ontslagen werden en aansluitend als zzpʼer gaan werken voor de oude werkgever, is al veel geschreven. Een zzp’er kan in een gerechtelijke procedure proberen aan te tonen dat hij werknemer is en recht heeft op − bijvoorbeeld − ten minste het minimumloon of een ontslagregeling. Dat is echter een moeizaam verhaal, al was het maar omdat het initiatief bij de zzpʼer ligt en het gevolg kan zijn dat hij geen nieuwe opdrachten meer krijgt. Een cao-regeling ondervangt dit probleem en laat het aan de onderhandelaars over welke zaken ze regelen en welke niet. Dat hoeft zich niet te beperken tot minimumtarieven, want afspraken over pensioenen en andere vormen van sociale bescherming zijn net zo goed mogelijk.
Het lijkt op het eerste gezicht wat ver te gaan om bescherming van werknemers uit te breiden tot schijnzelfstandigen in de zin van het arrest. Het gaat echter om werkenden voor wie de scheidslijn met werknemers vloeiend is geworden. Vandaar dat de traditionele bescherming van het arbeidsrecht ook op hen moet kunnen worden toegepast.

Alle verschenen columns kunt u ook nog eens rustig nalezen. Reeds verschenen zijn:

2018

Aflevering 11
De prijs van het arbeidsrecht
prof. mr. R.A.A. Duk

Aflevering 9/10
Big data op de werkvloer
prof. mr. W.L. Roozendaal

Aflevering 7/8
Balancerende kloven van de arbeidsmarkt…
prof. mr. F.J.L. Pennings

Aflevering 6
De Europese Arbeidsautoriteit: een logische stap in de bestrijding van misstanden bij grensoverschrijdende arbeid?
prof. mr. M.S. Houwerzijl

Aflevering 5
Cin Cin! 
Prof. mr. Barend Barentsen

Aflevering 4
Payroll: waarom moeilijk doen als het ook makkelijk kan
Prof. mr. Femke Laagland

Aflevering 3
Over het Regeerakkoord en een olifant
mr. drs. P.Th. Sick

Aflevering 2
Voorwoord (pre-packxit)
M.L. Lennarts, S.S.M. Peters & F.M.J. Verstijlen

Aflevering 1
Too weak @ #metoo
prof. mr. S.F. Sagel

2017

Aflevering 12
Een New Day of Groundhog Day?
Mr. A. Keizer

Aflevering 11
Een sociale pijler ook voor Nederland?
prof. mr. F.J.L. Pennings

Aflevering 10
Bekijk het een van een andere kant
mr. H.W.M.A. Staal

Aflevering 8/9
Het kat-en-muisspelletje met werknemers op tijdelijke contracten 
Prof. mr. F.J.L. Pennings

Aflevering 6/7
Een Europees evenwicht herijkt?
Mr. R.A.A. Duk

Aflevering 5
Herziening van het ontslagrecht? Bezint eer ge begint ... 
Prof. mr. M.S. Houwerzijl

Aflevering 4
De elite, het volk en het sociale recht
Prof. mr. W.L. Roozendaal

Aflevering 3
Oordelen zonder onderscheid
Mr. K.G.F. van der Kraats

Aflevering 2
One issue
Prof. mr. S.F. Sagel

Aflevering 1
Je maintiendrai
Prof. mr. B. Barentsen

2016

Aflevering 12
(Weg)kijken
Mr. dr. P.H. Burger

Aflevering 11
Sociale triple-A status EU? A vision alone will not suffice
Prof. mr. S.S.M Peters

Aflevering 10
“Wir schaffen es”: verantwoord welkom aan wat vreemd en nieuw is
Mr. H.W.M.A. Staal

Aflevering 8/9
De Participatiemaatschappij aan banden
Prof. mr. F.J.L. Pennings

Aflevering 6/7
De Raad van State, arbeidsrecht en wetgeving
Prof. mr. R.A.A. Duk

Aflevering 5
Een luchtballon in de wind
Mr. drs. K.G.F. van der Kraats

Aflevering 4
Langer doorwerken of langer werkloos zijn
Prof. mr. dr. W.L. Roozendaal

Aflevering 3
Aanmodderen in het oog van de storm of navigeren met een sociaal kompas?
Prof. mr. M.S. Houwerzijl

Aflevering 2
Representativiteit is een illusie
Prof. mr. B. Barentsen

Aflevering 1
Wwz: pas toe en leg uit!
Prof. mr. S.F. Sagel

2015

Aflevering 12
De weg naar de arbeidsmarkt
Mr. dr. P.H. Burger

Aflevering 11
Transitievergoeding: niet lappen maar kappen
Prof. mr. S.S.M. Peters

Aflevering 10
Het arbeidsrecht van de toekomst
Prof. mr. F.B.J. Grapperhaus

Aflevering 8/9
Wat gaan we er met ons allen van bakken?
Mr. H.W.M.A. Staal

Aflevering 6/7
Preventieve arbo wetgeving
Prof. mr. F.B.J. Grapperhaus

Aflevering 5
Franse toestanden
Mr. drs. P.Th. Sick

Aflevering 4
Schijnzelfstandigen: de sociale partners zijn nu aan zet
Prof. mr. F.J.L. Pennings

Aflevering 3
"Minder, minder, minder"? Over verlaging van beloningen en zo
Prof. mr. R.A.A. Duk

Aflevering 2
Doorwerkende AOW'ers: altijd voordelig!
Prof. mr. M.S. Houwerzijl

Aflevering 1
Broodroof
Prof. mr. B. Barentsen

2014

Aflevering 12
Het muizengaatje verdient de hoofdprijs
Prof. mr. S.F. Sagel

Aflevering 11
Voor de kleintjes mag het arbeidsrecht een paar onsjes minder zijn
Prof. mr. S.S.M. Peters

Aflevering 10
Participatiesamenleving
Mr.dr. P.H. Burger

Aflevering 8/9
Stop proletarisch winkelen op de Europese arbeidsmarkt
Mr. H.W.M.A. Staal

Aflevering 6/7
Een zinnig wetsvoorstel over klokkenluiders
Prof. mr. F.B.J. Grapperhaus

Aflevering 5
Ieder voor zijn eigen of een gezamenlijk activerend arbeidsmarktbeleid?
Prof. mr. F.J.L. Pennings

Aflevering 4
Van participatie en quota, en van het spekken van de kas
Mr. drs. P.Th. Sick

Aflevering 3
Drucker, Levenbach en het Wetsvoorstel Werk en Zekerheid
Prof. mr. R.A.A. Duk en prof. mr. F.B.J. Grapperhaus

Aflevering 2
Vraag naar en aanbod van arbeid in de participatiesamenleving
Prof. mr. M.S. Houwerzijl

Aflevering 1
Wolf
Prof. mr. S.F. Sagel

2013

Aflevering 12
De marathonman
Mr. dr. P.H. Burger

Aflevering 11
'Europees wat moet, nationaal wat kan'
Prof. mr. S.S.M. Peters

Aflevering 10
It's the implementation of the rule, stupid, not the rule as such
Mr. H.W.M.A. Staal

Aflevering 8/9
Weg met het ontslag op staande voet
Prof. mr. F.B.J. Grapperhaus

Aflevering 6/7
De polder wast witter?
Mr. R.A.A. Duk

Aflevering 5
Homo homini lupus
Mr. drs. P.Th. Sick

Aflevering 4
Naar een Nota Flexibiliteit en zekerheid 2.0
Prof. mr. F.J.L. Pennings

Aflevering 3
Euphemia
Mr. S.F. Sagel

Aflevering 2
Regeren is vooruit zien ...
Mr. S.F. Sagel

Aflevering 1
Ouder worden komt dagelijks voor
Prof. mr. B. Barentsen

2012

Aflevering 12
Langer werken
Mr. dr. P.H. Burger

Aflevering 11
Eerlijk zullen we alles delen - jong en oud op de arbeidsmarkt
Prof.mr. F.B.J. Grapperhaus

Aflevering 10
'The Times They Are A-Changin'
Mr. H.W.M.A. Staal

Aflevering 8/9
Gebruik van sociale media kan ernstige gevolgen hebben voor uw beroepsleven.
Dr. S.S.M. Peters

Aflevering 6/7
Het Kunduz-akkoord en het ontslagrecht
Mr. R.A.A. Duk

Aflevering 5
Driekwart dwingend recht: de werknemer voldoende beschermd?
Prof. mr. F.J.L. Pennings

Aflevering 4
Het ontslagstelsel volgens Koser Kaya: oude wijn, met een slecht etiket
Mr. drs. P.Th. Sick

Aflevering 3
Arbeidsparticipatie van vrouwen: 'Moet jij werken?'
Prof. mr. M.S. Houwerzijl

Aflevering 2
Factor 20 als smeermiddel tegen maatschappelijke (belonings)onrust?
Mr. M. van Eck

Aflevering 1
Kosten van normalisering
Prof. mr. G.J.J.Heerma van Voss

2011

Aflevering 12
Legitimatie, legitimatie, legitimatie. Over werkgevers, gele vakbonden en Kamerleden
Prof. mr. F.B.J. Grapperhaus

Aflevering 11
De ene aardbei is de andere nog niet
Dr. mr. P.H. Burger

Aflevering 10
De angst voor anders
Prof. mr. E. Verhulp

Aflevering 8/9
Overheid en arbeidsverhoudingen: we zijn warempel Sinterklaas niet
Mr. H.W.M.A. Staal

Aflevering 6/7
Hoe onzeker mogen onze pensioenen zijn?
Prof. mr. F.J.L. Pennings

Aflevering 5
De payroll-cao: over dingen die voorbijgaan?
Mr. M. van Eck

Aflevering 4
Wettelijke verankering van de ‘Balkenendenorm’ nabij?
Prof. mr. dr. M.S. Houwerzijl

Aflevering 3
Het ontslagrecht: een vierjarig bestand?
Mr. R.A.A. Duk

Aflevering 2
Europese invloed op het sociaal beleid
Prof. mr. G.J.J. Heerma van Voss

Aflevering 1
Een brug tussen de wal en het schip
Mr. J.M. van Slooten en mr. G. Boot

2010

Aflevering 12
Wie is hier nu echt zelfstandig op de arbeidsmarkt?
Prof. mr. F.B.J. Grapperhaus

Aflevering 11
Ontschillen op de arbeidsmarkt
Prof. dr. A.C.J.M. Wilthagen

Aflevering 10
Markt en politiek
Mr. H.W.M.A. Staal

Aflevering 8/9
En juristen kunnen niet rekenen ...?
Prof. mr. E. Verhulp

Aflevering 6/7
Minister Donner en de 'frauderende' zzp'ers
Prof. mr. F.J.L. Pennings

Aflevering 5
Brief aan de minister-president
Mr. M. Van Eck

Aflevering 4
Opzij?! Wettelijke streefcijfers voor vrouwelijke bestuurders en commissarissen
Mr. M.S. Houwerzijl

Aflevering 3
De bestuurder geen werknemer meer?
Prof. mr. G.J.J. Heerma van Voss

Aflevering 2
Welke toekomst heeft de medezeggenschap?
Mr. R.A.A. Duk

Aflevering 1
Een rapport over verhouding bestuur, commissarissen en institutionele belegger: waar is de werknemer?
Prof. mr. F.B.J. Grapperhaus