De fiscus is gewoonlijk al niet erg populair. Nu de belastingdienst zich, als we afgaan op de berichten in de media, bezondigt aan het verbieden van zzp'ers in de gezondheidszorg, is de boot helemaal aan ('Belastingdienst pakt schijnzelfstandigheid aan', de Volkskrant 9 april 2014, volkskrant.nl/politiek/belastingdienst-pakt-schijnzelfstandige-aan~a3631826/; 'Fiscus jaagt op 20.000 zorg-zzp'ers', zzpwegermee.nl/fiscus-jaagt-op-20-000-zorgzzp-ers/). Dat is pure broodroof! En dat niet alleen. Zelfstandige zorgverleners vallen niet onder de Arbeidstijdenwet.  Als zelfstandige kunnen ze dan ook dagen aaneengesloten zorg verlenen, of op zijn minst 24 uur per dag beschikbaar zijn. Vooral voor terminale patiënten is zulke 24/7-zorg onontbeerlijk. En daar haalt de fiscus dus genadeloos een streep door.

Nu verbiedt de fiscus eigenlijk niets, althans niet direct. De belastingdienst heeft niet meer gedaan dan arbeidsverhoudingen waarin er van reële zelfstandigheid geen sprake was, als verkapte loondienstverhoudingen kwalificeren. De zorgverleners in kwestie presenteren zich dan wel als ondernemer, maar feitelijk zijn het werknemers. Door schijnzelfstandigheid wordt heen geprikt. Het bemiddelingsbureau dat de diensten van deze quasi-zelfstandigen aanbiedt aan patiënten – cliënten moet je ongetwijfeld zeggen –,  wordt aangemerkt als werkgever. Of de zorginstelling die hen voor de vorm als zelfstandige heeft ingehuurd, wordt als werkgever beschouwd. In dit soort gevallen is doorgaans beslissend dat de vermeende zzp'er exclusief voor zo'n instelling of bemiddelingsbureau werkt en daar net zo economisch van afhankelijk is als een werknemer van zijn werkgever.

De belastingdienst weigert een zogeheten VAR-WUO af te geven, waarmee opdrachtgevers zijn gevrijwaard van belasting- en premieplicht voor de ingehuurde zzp'er. Ze mogen ervan uitgaan dat deze als zelfstandige winst uit onderneming (WUO) nastreeft en dus geen werknemer is in de zin van de Wet op de loonbelasting of de werknemersverzekeringswetten. Zelfs als achteraf blijkt dat die werkkracht misschien toch wat minder ondernemer en zelfstandig was dan bij het afgeven van de VAR aangenomen werd.

De VAR-WUO heeft zich ontwikkeld tot een boterbriefje voor mensen die hun diensten willen aanbieden. Wie niet over zo'n verklaring beschikt, krijgt geen opdrachten, en krijgt dus geen arbeidsrelatie. Met de verklaring weten opdrachtgevers zich beschermd tegen onduidelijkheden over de status van hun werkkrachten. Vandaar dat voor veel werkzaamheden zo'n VAR geëist wordt door de opdrachtgever. Die wil de aan het werkgeverschap verbonden verplichtingen vermijden. Naast de fiscale problemen kan gedacht worden aan de loondoorbetalingsplicht bij ziekte. Dat een VAR niet beslissend is voor de civielrechtelijke kwalificatievraag  – arbeidsovereenkomst of niet –, weet u als trouwe lezer van dit blad, maar dat weerhoudt opdrachtgevers er niet van om dat document te eisen. Zeker in de zorg, waar hervormingen worden doorgevoerd die de veranderingen als gevolg van de Wet werk en zekerheid doen verbleken, hechten opdrachtgevers sterk aan beperking van financiële risico's. Het aangaan van langdurige verplichtingen zoals die uit een arbeidsovereenkomst voortvloeien,  achten ze niet verantwoord.

De rechtspraak over schijnzelfstandigheid is wisselend. Recentelijk wees het Hof Arnhem-Leeuwarden één arrest  waarin de zzp-constructie wél en een ander waarin deze niet als reëel werd beschouwd (Hof Arnhem-Leeuwarden 23 september 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:7283 en 30 september 2014,  ECLI:NL:GHARL:2014:7456).

De fiscus pakt schijnzelfstandigheid niet alleen in de zorg aan, maar bijvoorbeeld ook in het onderwijs. Dat kan er eveneens toe leiden dat voorheen als zelfstandig ondernemers ingehuurde docenten niet langer worden ingeschakeld.  Die 'broodroof' wordt gesteund door het Sociaal Akkoord en het Ministerie van SZW. Schijnconstructies moeten worden aangepakt. Als fervent voorstander van de wezen-gaat-voor-schijn-doctrine kan ik daar niet tegen zijn, eigenlijk.

De problemen met zzp'ers in de gezondheidszorg roepen echter de vraag op of het arbeidsrecht en het socialeverzekeringsrecht niet een te vergaande inbreuk maken op de partijautonomie. De meest betrokken partijen willen geen arbeidsovereenkomst, dus waarom wordt hun die toch toegedicht? Die bescherming pakt dan ook nog eens nadelig uit, omdat de opdrachtgever dan überhaupt geen zaken meer wil doen met de niet-zzp'er. Daar komt bij dat een deel van de zelfstandigen, zelfs als zij niet al te veel verdienen en hoofdzakelijk voor één opdrachtgever werken, er uit volle overtuiging en met het volle verstand voor gekozen heeft om zelfstandig te zijn. Het mag dan wel wezen dat hun dat ook fiscale voordelen oplevert, zoals zelfstandigenaftrek, maar werkloosheid en arbeidsongeschiktheid komen wel voor eigen rekening.

Aan de andere kant is het de vraag of de werkende echt zelfstandig ondernemerschap beoogt, of dat hij alle constructies ondertekent om maar aan het werk te blijven. Dan ligt ingrijpen door de wetgever en de fiscale autoriteiten al weer wat meer voor de hand. Bovendien: als een opdrachtgever bepaalde werkzaamheden werkelijk  zo essentieel acht, dan zal hij daar op enig moment toch een  werknemer voor inschakelen als dat niet meer kan met een nep-zzp'er?

In het arbeidsrecht moet de altijd weer lastige balans worden bereikt tussen bescherming en economische realiteit. Bescherming en ongelijkheidscompensatie zijn de bestaansredenen van het arbeidsrecht. Deze kunnen echter weer niet ongelimiteerd worden opgelegd, omdat werknemers anders de arbeidsplaats worden 'uit beschermd'. De problemen met schijnzelfstandigheid in de zorg vormen daar een treffende illustratie van. Zonder (schijn)zelfstandige status geen baan.

Een oplossing is misschien het naar elkaar toe laten groeien van de regelingen voor werknemers en zelfstandigen. Al kan ik me goed voorstellen dat veel zelfstandigen niet zitten te wachten op verplichte pensioenregelingen en verzekeringen. En het gaat ook weer ver om de regels voor werknemers verder te flexibiliseren. Voor de uitzonderlijke en niet al te grote groep van verplegers van stervende patiënten zou in de Arbeidstijdenwet nog een voorziening kunnen worden getroffen. Algehele afroming van werknemersbescherming is ook weer niet de weg voorwaarts.

Voorlopig zullen we blijven worstelen met de vraag wie nu een echte nep-zelfstandige is, en wie niet.

Alle verschenen columns kunt u ook nog eens rustig nalezen. Reeds verschenen zijn:

2018

Aflevering 11
De prijs van het arbeidsrecht
prof. mr. R.A.A. Duk

Aflevering 9/10
Big data op de werkvloer
prof. mr. W.L. Roozendaal

Aflevering 7/8
Balancerende kloven van de arbeidsmarkt…
prof. mr. F.J.L. Pennings

Aflevering 6
De Europese Arbeidsautoriteit: een logische stap in de bestrijding van misstanden bij grensoverschrijdende arbeid?
prof. mr. M.S. Houwerzijl

Aflevering 5
Cin Cin! 
Prof. mr. Barend Barentsen

Aflevering 4
Payroll: waarom moeilijk doen als het ook makkelijk kan
Prof. mr. Femke Laagland

Aflevering 3
Over het Regeerakkoord en een olifant
mr. drs. P.Th. Sick

Aflevering 2
Voorwoord (pre-packxit)
M.L. Lennarts, S.S.M. Peters & F.M.J. Verstijlen

Aflevering 1
Too weak @ #metoo
prof. mr. S.F. Sagel

2017

Aflevering 12
Een New Day of Groundhog Day?
Mr. A. Keizer

Aflevering 11
Een sociale pijler ook voor Nederland?
prof. mr. F.J.L. Pennings

Aflevering 10
Bekijk het een van een andere kant
mr. H.W.M.A. Staal

Aflevering 8/9
Het kat-en-muisspelletje met werknemers op tijdelijke contracten 
Prof. mr. F.J.L. Pennings

Aflevering 6/7
Een Europees evenwicht herijkt?
Mr. R.A.A. Duk

Aflevering 5
Herziening van het ontslagrecht? Bezint eer ge begint ... 
Prof. mr. M.S. Houwerzijl

Aflevering 4
De elite, het volk en het sociale recht
Prof. mr. W.L. Roozendaal

Aflevering 3
Oordelen zonder onderscheid
Mr. K.G.F. van der Kraats

Aflevering 2
One issue
Prof. mr. S.F. Sagel

Aflevering 1
Je maintiendrai
Prof. mr. B. Barentsen

2016

Aflevering 12
(Weg)kijken
Mr. dr. P.H. Burger

Aflevering 11
Sociale triple-A status EU? A vision alone will not suffice
Prof. mr. S.S.M Peters

Aflevering 10
“Wir schaffen es”: verantwoord welkom aan wat vreemd en nieuw is
Mr. H.W.M.A. Staal

Aflevering 8/9
De Participatiemaatschappij aan banden
Prof. mr. F.J.L. Pennings

Aflevering 6/7
De Raad van State, arbeidsrecht en wetgeving
Prof. mr. R.A.A. Duk

Aflevering 5
Een luchtballon in de wind
Mr. drs. K.G.F. van der Kraats

Aflevering 4
Langer doorwerken of langer werkloos zijn
Prof. mr. dr. W.L. Roozendaal

Aflevering 3
Aanmodderen in het oog van de storm of navigeren met een sociaal kompas?
Prof. mr. M.S. Houwerzijl

Aflevering 2
Representativiteit is een illusie
Prof. mr. B. Barentsen

Aflevering 1
Wwz: pas toe en leg uit!
Prof. mr. S.F. Sagel

2015

Aflevering 12
De weg naar de arbeidsmarkt
Mr. dr. P.H. Burger

Aflevering 11
Transitievergoeding: niet lappen maar kappen
Prof. mr. S.S.M. Peters

Aflevering 10
Het arbeidsrecht van de toekomst
Prof. mr. F.B.J. Grapperhaus

Aflevering 8/9
Wat gaan we er met ons allen van bakken?
Mr. H.W.M.A. Staal

Aflevering 6/7
Preventieve arbo wetgeving
Prof. mr. F.B.J. Grapperhaus

Aflevering 5
Franse toestanden
Mr. drs. P.Th. Sick

Aflevering 4
Schijnzelfstandigen: de sociale partners zijn nu aan zet
Prof. mr. F.J.L. Pennings

Aflevering 3
"Minder, minder, minder"? Over verlaging van beloningen en zo
Prof. mr. R.A.A. Duk

Aflevering 2
Doorwerkende AOW'ers: altijd voordelig!
Prof. mr. M.S. Houwerzijl

Aflevering 1
Broodroof
Prof. mr. B. Barentsen

2014

Aflevering 12
Het muizengaatje verdient de hoofdprijs
Prof. mr. S.F. Sagel

Aflevering 11
Voor de kleintjes mag het arbeidsrecht een paar onsjes minder zijn
Prof. mr. S.S.M. Peters

Aflevering 10
Participatiesamenleving
Mr.dr. P.H. Burger

Aflevering 8/9
Stop proletarisch winkelen op de Europese arbeidsmarkt
Mr. H.W.M.A. Staal

Aflevering 6/7
Een zinnig wetsvoorstel over klokkenluiders
Prof. mr. F.B.J. Grapperhaus

Aflevering 5
Ieder voor zijn eigen of een gezamenlijk activerend arbeidsmarktbeleid?
Prof. mr. F.J.L. Pennings

Aflevering 4
Van participatie en quota, en van het spekken van de kas
Mr. drs. P.Th. Sick

Aflevering 3
Drucker, Levenbach en het Wetsvoorstel Werk en Zekerheid
Prof. mr. R.A.A. Duk en prof. mr. F.B.J. Grapperhaus

Aflevering 2
Vraag naar en aanbod van arbeid in de participatiesamenleving
Prof. mr. M.S. Houwerzijl

Aflevering 1
Wolf
Prof. mr. S.F. Sagel

2013

Aflevering 12
De marathonman
Mr. dr. P.H. Burger

Aflevering 11
'Europees wat moet, nationaal wat kan'
Prof. mr. S.S.M. Peters

Aflevering 10
It's the implementation of the rule, stupid, not the rule as such
Mr. H.W.M.A. Staal

Aflevering 8/9
Weg met het ontslag op staande voet
Prof. mr. F.B.J. Grapperhaus

Aflevering 6/7
De polder wast witter?
Mr. R.A.A. Duk

Aflevering 5
Homo homini lupus
Mr. drs. P.Th. Sick

Aflevering 4
Naar een Nota Flexibiliteit en zekerheid 2.0
Prof. mr. F.J.L. Pennings

Aflevering 3
Euphemia
Mr. S.F. Sagel

Aflevering 2
Regeren is vooruit zien ...
Mr. S.F. Sagel

Aflevering 1
Ouder worden komt dagelijks voor
Prof. mr. B. Barentsen

2012

Aflevering 12
Langer werken
Mr. dr. P.H. Burger

Aflevering 11
Eerlijk zullen we alles delen - jong en oud op de arbeidsmarkt
Prof.mr. F.B.J. Grapperhaus

Aflevering 10
'The Times They Are A-Changin'
Mr. H.W.M.A. Staal

Aflevering 8/9
Gebruik van sociale media kan ernstige gevolgen hebben voor uw beroepsleven.
Dr. S.S.M. Peters

Aflevering 6/7
Het Kunduz-akkoord en het ontslagrecht
Mr. R.A.A. Duk

Aflevering 5
Driekwart dwingend recht: de werknemer voldoende beschermd?
Prof. mr. F.J.L. Pennings

Aflevering 4
Het ontslagstelsel volgens Koser Kaya: oude wijn, met een slecht etiket
Mr. drs. P.Th. Sick

Aflevering 3
Arbeidsparticipatie van vrouwen: 'Moet jij werken?'
Prof. mr. M.S. Houwerzijl

Aflevering 2
Factor 20 als smeermiddel tegen maatschappelijke (belonings)onrust?
Mr. M. van Eck

Aflevering 1
Kosten van normalisering
Prof. mr. G.J.J.Heerma van Voss

2011

Aflevering 12
Legitimatie, legitimatie, legitimatie. Over werkgevers, gele vakbonden en Kamerleden
Prof. mr. F.B.J. Grapperhaus

Aflevering 11
De ene aardbei is de andere nog niet
Dr. mr. P.H. Burger

Aflevering 10
De angst voor anders
Prof. mr. E. Verhulp

Aflevering 8/9
Overheid en arbeidsverhoudingen: we zijn warempel Sinterklaas niet
Mr. H.W.M.A. Staal

Aflevering 6/7
Hoe onzeker mogen onze pensioenen zijn?
Prof. mr. F.J.L. Pennings

Aflevering 5
De payroll-cao: over dingen die voorbijgaan?
Mr. M. van Eck

Aflevering 4
Wettelijke verankering van de ‘Balkenendenorm’ nabij?
Prof. mr. dr. M.S. Houwerzijl

Aflevering 3
Het ontslagrecht: een vierjarig bestand?
Mr. R.A.A. Duk

Aflevering 2
Europese invloed op het sociaal beleid
Prof. mr. G.J.J. Heerma van Voss

Aflevering 1
Een brug tussen de wal en het schip
Mr. J.M. van Slooten en mr. G. Boot

2010

Aflevering 12
Wie is hier nu echt zelfstandig op de arbeidsmarkt?
Prof. mr. F.B.J. Grapperhaus

Aflevering 11
Ontschillen op de arbeidsmarkt
Prof. dr. A.C.J.M. Wilthagen

Aflevering 10
Markt en politiek
Mr. H.W.M.A. Staal

Aflevering 8/9
En juristen kunnen niet rekenen ...?
Prof. mr. E. Verhulp

Aflevering 6/7
Minister Donner en de 'frauderende' zzp'ers
Prof. mr. F.J.L. Pennings

Aflevering 5
Brief aan de minister-president
Mr. M. Van Eck

Aflevering 4
Opzij?! Wettelijke streefcijfers voor vrouwelijke bestuurders en commissarissen
Mr. M.S. Houwerzijl

Aflevering 3
De bestuurder geen werknemer meer?
Prof. mr. G.J.J. Heerma van Voss

Aflevering 2
Welke toekomst heeft de medezeggenschap?
Mr. R.A.A. Duk

Aflevering 1
Een rapport over verhouding bestuur, commissarissen en institutionele belegger: waar is de werknemer?
Prof. mr. F.B.J. Grapperhaus