Column

Rood. Donner. (Bakker?) Koser-Kaya. Kunduz. Kamp. Rutte II. Die namen zijn verbonden aan zeer uiteenlopende voorstellen tot wijziging van het ontslagrecht uit de 21-ste eeuw. Sinds 11 april jl. kunnen aan dat rijtje de namen van Heerts en Wientjens worden toegevoegd. Werkgevers en werknemers kwamen die dag met een sociaal akkoord dat, naast veel andere onderwerpen, (in § 2.6) de "Herordening ontslagbescherming" behandelt. Het kabinet onderschrijft dat akkoord. Dat akkoord, bereikt binnen het kader van de Stichting van de Arbeid, getuigt van voortschrijdend inzicht, nu het advies van die Stichting, naar aanleiding van de voorstellen van de Commissie-Rood uit 2000, nog luidde dat er geen aanleiding was tot wijziging van het geldende ontslagrecht.
Het wetsvoorstel van mevrouw Koser-Kaya wijkt sterk af van het in de Hoofdlijnennotitie van Minister Kamp van medio 2012 uitgewerkte Kunduz- of, vrolijker, Lente-akkoord. Aan die notitie is het "Themanummer herziening ontslagrecht" van TAP gewijd. Dat nummer, van oktober 2012, werd binnen een maand achterhaald door de ontslagparagraaf van "Bruggen slaan", het regeerakkoord van Rutte II. Daaraan wijdde dit blad in het nummer van maart van dit jaar beschouwingen van Sagel, Barentsen en Loonstra. Ook die beschouwingen kregen binnen een maand na publicatie een in de eerste plaats rechtshistorisch karakter met het sociaal akkoord. Wederom is "de" oplossing gevonden, en wederom moet alles een slag anders. De plannen over het ontslagrecht krijgen daarmee iets van reclame voor wasmiddelen, die ook steeds vernieuwd worden om nog witter te wassen, in dit geval: om de arbeidsmarkt nog beter te laten functioneren.
Dat roept de vraag op naar de bijzondere kenmerken van het recente "Akkoord voor de toekomst". Volgens dat akkoord blijft de ontslagtaak van het UWV in stand, zij het slechts voor economische ontslagen en ontslagen na twee jaar arbeidsongeschiktheid. Nieuw is dat van de beslissing van het UWV (een vorm van) beroep openstaat op de (kanton)rechter. Die is verder exclusief bevoegd ten aanzien van ontslagen op grond van in de persoon gelegen omstandigheden. Tegen te geven rechterlijke beslissingen wordt hoger beroep en beroep in cassatie mogelijk, zoals thans wel bij kennelijk onredelijke opzegging, maar niet bij ontbinding wegens gewichtige redenen. Bij dat alles blijven "dezelfde ontslagregels als nu" gelden.
Op het punt van de ontslagvergoeding wijken de plannen af van de eerdere. Uitgangspunt is een beperkte transitievergoeding (van een derde van een maandloon per dienstjaar, vanaf het tiende dienstjaar een half maandloon). Die transitievergoeding – iets hoger dan in "Bruggen slaan" – kan op grond van een hardheidsclausule (financieel onvermogen) worden gematigd. Verder is er een rechterlijke correctiemogelijkheid, zonder – nieuw!! – enigerlei "plafond", maar dan wel "uitsluitend bij ernstige verwijtbaarheid c.q. in situaties die (...) geheel of grotendeels te wijten (zijn) aan de ene of de andere partij".
Hoe te denken over deze voorstellen? Weinigen zullen in staat zijn spontaan de vele inmiddels afgeschoten voorstellen te benoemen. Het lijkt mij moeilijk te verdedigen dat wat thans voorligt, een pacificatie rechtvaardigt. De gedachte dat herziening mogelijk is met handhaving van de bestaande ontslagregels, terwijl tegelijkertijd "gedejuridiseerd" wordt zonder verlies van kwaliteit – doelstellingen van het Akkoord –, lijkt mij naïef. Er zullen bij het ontwerpen van een wetsvoorstel langs de aangeduide lijnen direct allerlei vragen rijzen. Ik noem er een paar. Wat moet er gebeuren als partijen het niet eens zijn over de vraag of de beslissing van het UWV vereist is of dat de werkgever zich direct tot de rechter moet wenden? Zijn in zo'n geval een verzoek en daarnaast een verzoek "voor zover vereist" mogelijk? Gaat het reguliere bewijsrecht, in beide soorten procedures of in één daarvan, gelden? Wat moet er gebeuren als, na het instellen van rechtsmiddelen, eerder toegestane ontslagen niet in stand zouden moeten blijven, maar inmiddels onmiskenbaar een onwerkbare verhouding is ontstaan (of de werknemer inmiddels node ander werk heeft aanvaard)?  Welke omstandigheden rechtvaardigen wel of juist niet een hogere of lagere vergoeding dan de "norm? Is die mogelijkheid er bij voorbeeld als, zonder subjectieve verwijtbaarheid bij de werkgever, het ontslag evident in diens risicosfeer ligt? Betekent de gedachte dat de voorziene regelingen van driekwart dwingend recht zijn, dat individuele afspraken over een "ontslagvergoeding op voorhand" uitgesloten zijn of is slechts bedoeld dat bij cao (en, volgens het akkoord, sociaal plan) ten nadele van de werknemer afgeweken kan worden?
De vele elkaar opvolgende voorstellen maken, in ieder geval, duidelijk dat niet alleen volgens de meerderheid in de politiek, maar thans ook volgens sociale partners de tijd rijp is voor flexibilisering van het ontslagrecht. Dat met het akkoord voor die flexibilisering de steen der wijzen gevonden is, lijkt niet overtuigend pleitbaar. In "Afscheid van het Duaal Ontslagrecht", het rapport van de Commissie-Rood uit 2000, zijn een geactualiseerd preventief stelsel en een repressief stelsel tegenover elkaar gezet en is op basis van een vergelijking daartussen voor een repressief stelsel gekozen. Het lijkt nuttig die exercitie te herhalen, in die zin dat de verschillende vanaf "Rood" voorgestelde modellen naast elkaar worden gezet. Zo kan worden afgewogen wat, op zulke punten als de redenen voor het ontslag, de bij ontslag toe te kennen vergoeding en de bij geschil te volgen procedure(s), de voor- en nadelen zijn, niet alleen qua effect op de arbeidsmarkt, maar ook vanuit de optiek van een rechtvaardig en (zoveel mogelijk) rechtszekerheid biedend stelsel van ontslagrecht. Enige tijdsruimte daarvoor is er, omdat de overgang naar een nieuw systeem van ontslagrecht eerst per 1 januari 2016 aan de orde is, waarbij van belang is dat het thans voorliggende akkoord zich op een belangrijk punt niet van zijn recente voorgangers onderscheidt. Geadviseerd wordt wederom tot forse ingrepen, maar zonder dat blijkt van enige, laat staan de in redelijkheid te verlangen serieuze, reflectie op de vraag hoe het ontslagrecht vanuit juridische, zo men wil: rechtsstatelijke, overwegingen het beste vormgegeven kan worden.
Het ontslagrecht moet witter gaan wassen. "Da's logisch." Met het Akkoord ligt wél de reclameslogan daarvoor op tafel, maar of de was met de voorstellen echt beter gereinigd wordt én of het nieuwe reinigen schade aan het wasgoed voorkomt, ware nog in enige rust vast te stellen. Om met Nijhoff te spreken: het Akkoord is geen einde, maar (op zijn best) een voorgoed begonnen begin.