De positie van flexibele arbeidskrachten moet worden verbeterd door alleen flexibiliteit toe te staan waar het werk zelf flexibiliteit verlangt

 Volgens het regeerakkoord voor het kabinet Rutte II moet flexibele arbeid ondernemingen in staat stellen pieken en dalen op te vangen. Flexibele arbeid mag echter geen goedkoop alternatief zijn voor werk dat beter door vaste werknemers gedaan kan worden: 'We nemen initiatieven om flexibele en vaste arbeid beter met elkaar in balans te brengen' (Bruggen slaan. Regeerakoord VVD-PvdA 29 oktober 2012). Met sociale partners willen de opstellers van het regeerakkoord de wettelijke bescherming voor verschillende vormen van flexibel werken proberen te verbeteren.

Inmiddels heeft minister Asscher een eerste stapje gezet door voor te stellen voor personen die in opdracht werken (art. 7:400 BW), het wettelijk minimumloon te laten gelden.

Er moet echter nog veel meer. Onderstaande bespiegelingen, deels geïnspireerd door het congres Naar een nieuw Dutch Design van 29 november 2012, mogen dat verduidelijken.

Als uitgangspunt onderschrijf ik dat flexibele arbeidskrachten alleen ingezet worden voor puur flexibel werk en dat de wettelijke bescherming in balans moet komen met die van vaste werknemers, waarbij de sociale partners de beoogde gesprekspartners zijn. Laten we dus de verantwoordelijkheden van overheid en sociale partners als vertrekpunt nemen.
Opvallend is dat deze drie partijen ieder bijgedragen hebben aan een sterke groei van allerlei flexibele krachten voor werk dat juist niet typisch flexibel is.
De overheid bijvoorbeeld door het regime voor de VAR te verruimen. Als een aanvrager het formulier goed invult, wordt de verklaring zonder meer afgegeven, ook al voldoet betrokkene in werkelijkheid niet aan alle eisen, zoals de noodzaak van minimaal drie opdrachtgevers. Daardoor zijn er veel schijnzelfstandigen met een VAR, die in positie en werkzaamheden niet verschillen van werknemers. Deze flexibele krachten bestaan niet vanwege de aard van hun werk, maar omdat zij goedkoper zijn voor de opdrachtgever.
Hoewel dit beleid de mogelijkheden een eigen bedrijf te beginnen verruimd heeft, lijken de nadelen de voordelen ruim te overtreffen. De wetgever zal de regels dus moeten aanscherpen, met de regel dat betrokkene voorafgaand aan afgifte van een verklaring en tussentijds moet aantonen ten minste drie opdrachtgevers te hebben. Elk jaar moet grondig nagegaan worden of nog aan de eisen voldaan wordt, en zo niet dan volgt intrekking van de verklaring.
De overheid heeft ook bijgedragen aan de groei van flexibele arbeid door de wettelijke regeling van loondoorbetaling bij ziekte. De maximumperiode is nu 24 maanden, waardoor een zieke werknemer een zware financiële last kan opleveren (ook al kan die herverzekerd worden). Om dit risico te ontwijken, worden bij voorbaat (dus niet alleen voor de tijdelijke vervanging van een zieke werknemer) flexibele contracten ingezet. Deze oorzaak moet worden aangepakt.
Er valt veel voor te zeggen de wettelijke duur van de loondoorbetaling te verkorten. Met een duur van bijvoorbeeld één jaar en met het instrumentarium van de Wet verbetering poortwachter zal  het doel ook worden bereikt. Kies men hier niet voor, dan zouden de sociale partners hier een rol kunnen hebben. Zij kunnen collectieve verzekeringen (laten) opzetten voor bijvoorbeeld de periode van ziekte na de eerste twaalf maanden. Dergelijke collectieve verzekeringen kunnen aanmerkelijk goedkoper zijn dan de bestaande particuliere verzekeringen. Ze dienen om hun doel te bereiken ook open te staan voor alle werkgevers, dus die alleen zij die  onder een bepaalde cao vallen.
Hiermee zal het verschijnsel van langdurige ketens van overeenkomsten voor bepaalde tijd overigens niet uitgebannen zijn. Er moet meer gebeuren. Belangrijk is dat aan de mogelijkheid van lange ketens sommige cao-partijen een eigen bijdrage hebben geleverd. Zij hebben immers, daartoe in staat gesteld door de wetgever, bij cao de wettelijke grenzen aan verlenging flink opgerekt.  Daarmee hebben ze hun eigen bijdrage geleverd aan de groei van flexibele contracten.
De vraag is of die bevoegdheid van cao-partijen bij wet niet directer moet worden verbonden aan de behoefte aan flexibele arbeid. Oprekken van de keten van art. 7:668a lid 1 BW bij cao zou  bijvoorbeeld alleen dan mogelijk moeten zijn als de aard van het werk om flexibele arbeid vraagt (objectieve rechtvaardigingsgrond), waarbij het wenselijk is dat de wet ook een maximumduur   bepaalt.
Als wisselgeld zouden cao-partijen meer mogelijkheden kunnen krijgen om flexibele elementen in te bouwen in de arbeidsvoorwaarden die zij voor vaste krachten afspreken. Deze zouden bijvoorbeeld betrekking kunnen hebben op deelname aan scholing, overwerk en functie(wijziging). Zo kan de balans tussen flexibel en vast werk verbeterd worden.
Voorts is sociale bescherming van flexibele arbeidskrachten, met name zzp'ers, een belangrijk aandachtspunt. Vooral hun bescherming bij arbeidsongeschiktheid en ouderdom (aanvullend pensioen) schiet tekort ten opzichte van die voor vaste werknemers. De pensioenregelingen voor werknemers kennen momenteel nog slechts een beperkte mogelijkheid van deelname voor niet-werknemers. Uitbreiding daarvan zou een optie kunnen zijn of anders het ontwerpen van alternatieve regelingen. Sociale partners zouden ook verantwoordelijkheid kunnen gaan dragen voor een arbeidsongeschiktheidsregeling voor zzp'ers. Nu een wettelijke regeling (AAW/WAZ) voor zelfstandigen in het verleden is afgeschaft, zal de animo om deze opnieuw in te voeren, niet groot zijn, zodat meer voor de hand ligt dat aangesloten wordt bij de ouderdomsregeling (die toch al uitgewerkt moet worden). De wetgever kan behulpzaam zijn door duidelijk te maken wie onder deze regelingen moeten vallen en wie niet. In verband met de bijdragen die van zelfstandigen gevraagd gaan worden, zal een ondergrens in uren en inkomsten voor de 'zelfstandige in deeltijd' onvermijdelijk zijn.
Genoemde uitgangspunten zijn nuttig gebleken om te komen tot een verantwoorde regeling van de bescherming van flexibele arbeidskrachten en tot een betere balans. Het is mogelijk, maar ook urgent, om hier bruggen te slaan.

Alle verschenen columns kunt u ook nog eens rustig nalezen. Reeds verschenen zijn:

2018

Aflevering 11
De prijs van het arbeidsrecht
prof. mr. R.A.A. Duk

Aflevering 9/10
Big data op de werkvloer
prof. mr. W.L. Roozendaal

Aflevering 7/8
Balancerende kloven van de arbeidsmarkt…
prof. mr. F.J.L. Pennings

Aflevering 6
De Europese Arbeidsautoriteit: een logische stap in de bestrijding van misstanden bij grensoverschrijdende arbeid?
prof. mr. M.S. Houwerzijl

Aflevering 5
Cin Cin! 
Prof. mr. Barend Barentsen

Aflevering 4
Payroll: waarom moeilijk doen als het ook makkelijk kan
Prof. mr. Femke Laagland

Aflevering 3
Over het Regeerakkoord en een olifant
mr. drs. P.Th. Sick

Aflevering 2
Voorwoord (pre-packxit)
M.L. Lennarts, S.S.M. Peters & F.M.J. Verstijlen

Aflevering 1
Too weak @ #metoo
prof. mr. S.F. Sagel

2017

Aflevering 12
Een New Day of Groundhog Day?
Mr. A. Keizer

Aflevering 11
Een sociale pijler ook voor Nederland?
prof. mr. F.J.L. Pennings

Aflevering 10
Bekijk het een van een andere kant
mr. H.W.M.A. Staal

Aflevering 8/9
Het kat-en-muisspelletje met werknemers op tijdelijke contracten 
Prof. mr. F.J.L. Pennings

Aflevering 6/7
Een Europees evenwicht herijkt?
Mr. R.A.A. Duk

Aflevering 5
Herziening van het ontslagrecht? Bezint eer ge begint ... 
Prof. mr. M.S. Houwerzijl

Aflevering 4
De elite, het volk en het sociale recht
Prof. mr. W.L. Roozendaal

Aflevering 3
Oordelen zonder onderscheid
Mr. K.G.F. van der Kraats

Aflevering 2
One issue
Prof. mr. S.F. Sagel

Aflevering 1
Je maintiendrai
Prof. mr. B. Barentsen

2016

Aflevering 12
(Weg)kijken
Mr. dr. P.H. Burger

Aflevering 11
Sociale triple-A status EU? A vision alone will not suffice
Prof. mr. S.S.M Peters

Aflevering 10
“Wir schaffen es”: verantwoord welkom aan wat vreemd en nieuw is
Mr. H.W.M.A. Staal

Aflevering 8/9
De Participatiemaatschappij aan banden
Prof. mr. F.J.L. Pennings

Aflevering 6/7
De Raad van State, arbeidsrecht en wetgeving
Prof. mr. R.A.A. Duk

Aflevering 5
Een luchtballon in de wind
Mr. drs. K.G.F. van der Kraats

Aflevering 4
Langer doorwerken of langer werkloos zijn
Prof. mr. dr. W.L. Roozendaal

Aflevering 3
Aanmodderen in het oog van de storm of navigeren met een sociaal kompas?
Prof. mr. M.S. Houwerzijl

Aflevering 2
Representativiteit is een illusie
Prof. mr. B. Barentsen

Aflevering 1
Wwz: pas toe en leg uit!
Prof. mr. S.F. Sagel

2015

Aflevering 12
De weg naar de arbeidsmarkt
Mr. dr. P.H. Burger

Aflevering 11
Transitievergoeding: niet lappen maar kappen
Prof. mr. S.S.M. Peters

Aflevering 10
Het arbeidsrecht van de toekomst
Prof. mr. F.B.J. Grapperhaus

Aflevering 8/9
Wat gaan we er met ons allen van bakken?
Mr. H.W.M.A. Staal

Aflevering 6/7
Preventieve arbo wetgeving
Prof. mr. F.B.J. Grapperhaus

Aflevering 5
Franse toestanden
Mr. drs. P.Th. Sick

Aflevering 4
Schijnzelfstandigen: de sociale partners zijn nu aan zet
Prof. mr. F.J.L. Pennings

Aflevering 3
"Minder, minder, minder"? Over verlaging van beloningen en zo
Prof. mr. R.A.A. Duk

Aflevering 2
Doorwerkende AOW'ers: altijd voordelig!
Prof. mr. M.S. Houwerzijl

Aflevering 1
Broodroof
Prof. mr. B. Barentsen

2014

Aflevering 12
Het muizengaatje verdient de hoofdprijs
Prof. mr. S.F. Sagel

Aflevering 11
Voor de kleintjes mag het arbeidsrecht een paar onsjes minder zijn
Prof. mr. S.S.M. Peters

Aflevering 10
Participatiesamenleving
Mr.dr. P.H. Burger

Aflevering 8/9
Stop proletarisch winkelen op de Europese arbeidsmarkt
Mr. H.W.M.A. Staal

Aflevering 6/7
Een zinnig wetsvoorstel over klokkenluiders
Prof. mr. F.B.J. Grapperhaus

Aflevering 5
Ieder voor zijn eigen of een gezamenlijk activerend arbeidsmarktbeleid?
Prof. mr. F.J.L. Pennings

Aflevering 4
Van participatie en quota, en van het spekken van de kas
Mr. drs. P.Th. Sick

Aflevering 3
Drucker, Levenbach en het Wetsvoorstel Werk en Zekerheid
Prof. mr. R.A.A. Duk en prof. mr. F.B.J. Grapperhaus

Aflevering 2
Vraag naar en aanbod van arbeid in de participatiesamenleving
Prof. mr. M.S. Houwerzijl

Aflevering 1
Wolf
Prof. mr. S.F. Sagel

2013

Aflevering 12
De marathonman
Mr. dr. P.H. Burger

Aflevering 11
'Europees wat moet, nationaal wat kan'
Prof. mr. S.S.M. Peters

Aflevering 10
It's the implementation of the rule, stupid, not the rule as such
Mr. H.W.M.A. Staal

Aflevering 8/9
Weg met het ontslag op staande voet
Prof. mr. F.B.J. Grapperhaus

Aflevering 6/7
De polder wast witter?
Mr. R.A.A. Duk

Aflevering 5
Homo homini lupus
Mr. drs. P.Th. Sick

Aflevering 4
Naar een Nota Flexibiliteit en zekerheid 2.0
Prof. mr. F.J.L. Pennings

Aflevering 3
Euphemia
Mr. S.F. Sagel

Aflevering 2
Regeren is vooruit zien ...
Mr. S.F. Sagel

Aflevering 1
Ouder worden komt dagelijks voor
Prof. mr. B. Barentsen

2012

Aflevering 12
Langer werken
Mr. dr. P.H. Burger

Aflevering 11
Eerlijk zullen we alles delen - jong en oud op de arbeidsmarkt
Prof.mr. F.B.J. Grapperhaus

Aflevering 10
'The Times They Are A-Changin'
Mr. H.W.M.A. Staal

Aflevering 8/9
Gebruik van sociale media kan ernstige gevolgen hebben voor uw beroepsleven.
Dr. S.S.M. Peters

Aflevering 6/7
Het Kunduz-akkoord en het ontslagrecht
Mr. R.A.A. Duk

Aflevering 5
Driekwart dwingend recht: de werknemer voldoende beschermd?
Prof. mr. F.J.L. Pennings

Aflevering 4
Het ontslagstelsel volgens Koser Kaya: oude wijn, met een slecht etiket
Mr. drs. P.Th. Sick

Aflevering 3
Arbeidsparticipatie van vrouwen: 'Moet jij werken?'
Prof. mr. M.S. Houwerzijl

Aflevering 2
Factor 20 als smeermiddel tegen maatschappelijke (belonings)onrust?
Mr. M. van Eck

Aflevering 1
Kosten van normalisering
Prof. mr. G.J.J.Heerma van Voss

2011

Aflevering 12
Legitimatie, legitimatie, legitimatie. Over werkgevers, gele vakbonden en Kamerleden
Prof. mr. F.B.J. Grapperhaus

Aflevering 11
De ene aardbei is de andere nog niet
Dr. mr. P.H. Burger

Aflevering 10
De angst voor anders
Prof. mr. E. Verhulp

Aflevering 8/9
Overheid en arbeidsverhoudingen: we zijn warempel Sinterklaas niet
Mr. H.W.M.A. Staal

Aflevering 6/7
Hoe onzeker mogen onze pensioenen zijn?
Prof. mr. F.J.L. Pennings

Aflevering 5
De payroll-cao: over dingen die voorbijgaan?
Mr. M. van Eck

Aflevering 4
Wettelijke verankering van de ‘Balkenendenorm’ nabij?
Prof. mr. dr. M.S. Houwerzijl

Aflevering 3
Het ontslagrecht: een vierjarig bestand?
Mr. R.A.A. Duk

Aflevering 2
Europese invloed op het sociaal beleid
Prof. mr. G.J.J. Heerma van Voss

Aflevering 1
Een brug tussen de wal en het schip
Mr. J.M. van Slooten en mr. G. Boot

2010

Aflevering 12
Wie is hier nu echt zelfstandig op de arbeidsmarkt?
Prof. mr. F.B.J. Grapperhaus

Aflevering 11
Ontschillen op de arbeidsmarkt
Prof. dr. A.C.J.M. Wilthagen

Aflevering 10
Markt en politiek
Mr. H.W.M.A. Staal

Aflevering 8/9
En juristen kunnen niet rekenen ...?
Prof. mr. E. Verhulp

Aflevering 6/7
Minister Donner en de 'frauderende' zzp'ers
Prof. mr. F.J.L. Pennings

Aflevering 5
Brief aan de minister-president
Mr. M. Van Eck

Aflevering 4
Opzij?! Wettelijke streefcijfers voor vrouwelijke bestuurders en commissarissen
Mr. M.S. Houwerzijl

Aflevering 3
De bestuurder geen werknemer meer?
Prof. mr. G.J.J. Heerma van Voss

Aflevering 2
Welke toekomst heeft de medezeggenschap?
Mr. R.A.A. Duk

Aflevering 1
Een rapport over verhouding bestuur, commissarissen en institutionele belegger: waar is de werknemer?
Prof. mr. F.B.J. Grapperhaus