Misschien moeten de Haagse ontslagrechtherzieners eens op bezoek bij Euphemia. Het is even rijden, want ze woont in Losser, Twente. Maar het is de moeite waard, want haar verhaal kan een fout voorkomen.
Euphemia werkte sinds 1969 als gezinsverzorgster bij een thuiszorgcentrale. Na een dienstverband van bijna 30 jaar, werd haar arbeidsovereenkomst in 1998 plots zonder vergoeding ontbonden wegens "fraude". Euphemia appelleerde. Dat beroep was door het appelverbod van art. 7:685 lid 11 BW kansloos. Vervolgens begon Euphemia een bodemprocedure waarin zij wachtgeld vorderde op grond van de toepasselijke cao en wel omdat sprake was van een ontslag dat "niet aan haar schuld of toedoen" te wijten zou zijn. De kantonrechter gaf haar opnieuw ongelijk; de arbeidsovereenkomst was immers ontbonden wegens fraude. De rechtbank hoorde, in hoger beroep, een groot aantal getuigen. Toen bleek dat Euphemia zich, in plaats van te hebben gefraudeerd, – in de woorden van Advocaat-Generaal Spier – lange jaren met "volle overgave en buitengewone toewijding heeft gewijd aan de verzorging van de aan haar zorgen toegewijde patiënten". Het mocht niet baten. De Hoge Raad kon haar niet helpen omdat de cao naar objectieve maatstaven zo moest worden uitgelegd dat voor het recht op wachtgeld beslissend was welke reden feitelijk voor ontslag was gehanteerd en niet of die ontslaggrond ook daadwerkelijk had bestaan. Dat de ontbindingsrechter geheel ten onrechte wegens fraude had ontbonden en dat tegen dàt oordeel geen hoger beroep openstond, werd Euphemia zo ten tweede male fataal (JAR 2003/72).
Die wrange uitkomst ontlokte Advocaat-Generaal Spier in zijn conclusie een "oproep aan de wetgever" om een einde te maken aan de "misstand" dat in procedures ex art. 7:685 BW "in één enkele instantie" en zonder behoorlijk feitenonderzoek (...) "voor privé-personen diep ingrijpende beslissingen" over ontslag worden genomen.
De wetgever komt nu, tien jaar later, inderdaad in actie. Dat zal er – als het regeerakkoord (Bruggen slaan. Regeerakoord VVD-PvdA 29 oktober 2012, hierna: regeerakkoord) wordt geïmplementeerd – toe leiden dat de rol van de ontbindingsprocedure vrijwel uitgespeeld zal zijn. De hoofdroute wordt immers die van opzegging, waarna de werknemer zijn ontslag door de rechter kan laten toetsen. "So far, so good". Maar dat is iets anders dan "Eind goed, al goed", want op één punt, te weten het appelverbod als vervat in lid 11, wordt de regeling van art. 7:685 BW niet teruggedrongen, maar veeleer verheven tot de "maat der dingen" in het ontslagrecht. Als het aan het regeerakkoord ligt, gaat dat verbod namelijk voor alle ontslagprocedures gelden. "Er is geen mogelijkheid tot hoger beroep", zo luidt de laatste volzin van de zesde bullet van de paragraaf over de arbeidsmarkt. Nu dit voorstel duidelijk geïnspireerd is op art. 7:685 BW, ligt het in de rede dat het de bedoeling is dat elke vorm van hogere voorziening, dus ook cassatie, wordt uitgesloten.
Waarom deze keuze wordt gemaakt, laat het regeerakkoord in het midden. Wellicht is het enkel een bezuinigingsmaatregel? Misschien ligt er de wens aan ten grondslag dat werkgevers niet moeten worden lastiggevallen met langdurige kostbare procedures? Of meent men in Den Haag dat het ontslagrecht zo eenvoudig is, dat er niets mis kan gaan in eerste aanleg? "Iedereen kan schilderen en arbeidsrecht", hoorde ik laatst iemand zeggen.
Zoals Snijders en Wendels  (H.J. Snijders en A. Wendels, Civiel appel, Deventer 2009, p. 6) opmerken, is het hoger beroep naar de maatstaven van civil law landen als het onze "op zijn minst nagenoeg onmisbaar." Het heeft een belangrijke controlefunctie waarmee zich fouten van lagere rechters – zoals in de zaak van Euphemia – ten aanzien van zowel de feiten, als ten aanzien van het recht, laten herstellen. Daarnaast heeft de mogelijkheid van appel en cassatie een zeer belangrijke, zo niet fundamentele, rol bij het tot stand brengen van rechtseenheid en rechtsontwikkeling. Niet valt in te zien waarom deze functies in het kader van het komende ontslagrecht zo maar integraal terzijde geschoven zouden moeten worden.
Er is geen begin van bewijs dat in ontslagzaken in eerste aanleg vrijwel nooit iets misgaat, dat de zaak van Euphemia echt een uitzondering is; bestudering van de gepubliceerde ontslagrechtelijke appelrechtspraak over de afgelopen jaren, leert dat in appel met regelmaat beslissingen uit de eerste aanleg worden gecorrigeerd of "bijgepunt". Ik zou menen dat juist het ontslagrecht een terrein is, waarop het ook vanuit sociaal en maatschappelijk oogpunt van eminent belang is dat missers gecorrigeerd kunnen worden. Ontslag heeft zeer verstrekkende invloed op zowel de materiële positie als het immateriële welzijn van hen die daardoor worden getroffen. De werknemer verliest niet alleen zijn inkomen, maar daarnaast blijkt bij herhaling uit wetenschappelijk onderzoek, dat een ontslag – na het verlies van een naaste – vaak één van de meest traumatische gebeurtenissen is in een mensenleven. Het wil er bij mij niet in dat rechterlijke vergissingen op dat zo belangrijke terrein niet hersteld zouden kunnen worden terwijl men over de hoogte van de heg van de buurman, of het feit dat een vakantievlucht een uurtje vertraging heeft, wel tot aan de Hoge Raad kan procederen. Hoe schrijnend het is als onjuiste ontslagbeslissingen niet kunnen worden gecorrigeerd, illustreert Euphemia's verhaal. Wie "met hart voor de mensen aan de slag" gaat, zoals de opstellers van het regeerakkoord (p. 2), moet dan niet willen.
Dat er op ontslagrechtelijk terrein geen behoefte zou zijn aan appel en cassatie vanuit het oogpunt van rechtseenheid en rechtsontwikkeling, is evenmin aannemelijk. Integendeel; als de regeringsplannen met betrekking tot het ontslagrecht worden doorgezet, zal dat leiden tot een fundamentele wijziging van het systeem. Daarin ligt onontkoombaar besloten dat zich een stortvloed van nieuwe vragen van wetsuitleg en -toepassing zal aandienen. Zijn appel en cassatie uitgesloten, dan zullen de Hoven en de Hoge Raad op dit belangrijke terrein vrijwel geen richting kunnen geven, een enkele prejudiciële vraag aan de Hoge Raad daargelaten. De leiding zal dan, net als nu in het kader van art. 7:685 BW, moeten komen van "soft law" in de vorm van Aanbevelingen van de Kring van Kantonrechters. Onwenselijk wat mij betreft, niet alleen omdat rechters gemakkelijk en "ongestraft" kunnen afwijken van dat soort aanbevelingen, maar ook omdat de richting die de Kring van Kantonrechters geeft, uiteindelijk rechtsstatelijke legitimatie ontbeert. Bij dat alles komt dat ons land ook internationaal gezien lelijk uit de pas gaat lopen, wanneer hoger beroep in ontslagzaken wordt uitgesloten. Weliswaar geeft art. 6 EVRM geen aanspraak op hoger beroep in civiele (ontslag)zaken, maar dat laat onverlet dat de landen om ons heen die mogelijkheid wel erkennen - en terecht! Al met al luidt de conclusie dat het voornemen om de mogelijkheid van appel (en vermoedelijk ook: cassatie) in ontslagzaken integraal uit te sluiten, "geen goed plan" is. Euphemistischer kan ik het niet zeggen.

Alle verschenen columns kunt u ook nog eens rustig nalezen. Reeds verschenen zijn:

2018

Aflevering 11
De prijs van het arbeidsrecht
prof. mr. R.A.A. Duk

Aflevering 9/10
Big data op de werkvloer
prof. mr. W.L. Roozendaal

Aflevering 7/8
Balancerende kloven van de arbeidsmarkt…
prof. mr. F.J.L. Pennings

Aflevering 6
De Europese Arbeidsautoriteit: een logische stap in de bestrijding van misstanden bij grensoverschrijdende arbeid?
prof. mr. M.S. Houwerzijl

Aflevering 5
Cin Cin! 
Prof. mr. Barend Barentsen

Aflevering 4
Payroll: waarom moeilijk doen als het ook makkelijk kan
Prof. mr. Femke Laagland

Aflevering 3
Over het Regeerakkoord en een olifant
mr. drs. P.Th. Sick

Aflevering 2
Voorwoord (pre-packxit)
M.L. Lennarts, S.S.M. Peters & F.M.J. Verstijlen

Aflevering 1
Too weak @ #metoo
prof. mr. S.F. Sagel

2017

Aflevering 12
Een New Day of Groundhog Day?
Mr. A. Keizer

Aflevering 11
Een sociale pijler ook voor Nederland?
prof. mr. F.J.L. Pennings

Aflevering 10
Bekijk het een van een andere kant
mr. H.W.M.A. Staal

Aflevering 8/9
Het kat-en-muisspelletje met werknemers op tijdelijke contracten 
Prof. mr. F.J.L. Pennings

Aflevering 6/7
Een Europees evenwicht herijkt?
Mr. R.A.A. Duk

Aflevering 5
Herziening van het ontslagrecht? Bezint eer ge begint ... 
Prof. mr. M.S. Houwerzijl

Aflevering 4
De elite, het volk en het sociale recht
Prof. mr. W.L. Roozendaal

Aflevering 3
Oordelen zonder onderscheid
Mr. K.G.F. van der Kraats

Aflevering 2
One issue
Prof. mr. S.F. Sagel

Aflevering 1
Je maintiendrai
Prof. mr. B. Barentsen

2016

Aflevering 12
(Weg)kijken
Mr. dr. P.H. Burger

Aflevering 11
Sociale triple-A status EU? A vision alone will not suffice
Prof. mr. S.S.M Peters

Aflevering 10
“Wir schaffen es”: verantwoord welkom aan wat vreemd en nieuw is
Mr. H.W.M.A. Staal

Aflevering 8/9
De Participatiemaatschappij aan banden
Prof. mr. F.J.L. Pennings

Aflevering 6/7
De Raad van State, arbeidsrecht en wetgeving
Prof. mr. R.A.A. Duk

Aflevering 5
Een luchtballon in de wind
Mr. drs. K.G.F. van der Kraats

Aflevering 4
Langer doorwerken of langer werkloos zijn
Prof. mr. dr. W.L. Roozendaal

Aflevering 3
Aanmodderen in het oog van de storm of navigeren met een sociaal kompas?
Prof. mr. M.S. Houwerzijl

Aflevering 2
Representativiteit is een illusie
Prof. mr. B. Barentsen

Aflevering 1
Wwz: pas toe en leg uit!
Prof. mr. S.F. Sagel

2015

Aflevering 12
De weg naar de arbeidsmarkt
Mr. dr. P.H. Burger

Aflevering 11
Transitievergoeding: niet lappen maar kappen
Prof. mr. S.S.M. Peters

Aflevering 10
Het arbeidsrecht van de toekomst
Prof. mr. F.B.J. Grapperhaus

Aflevering 8/9
Wat gaan we er met ons allen van bakken?
Mr. H.W.M.A. Staal

Aflevering 6/7
Preventieve arbo wetgeving
Prof. mr. F.B.J. Grapperhaus

Aflevering 5
Franse toestanden
Mr. drs. P.Th. Sick

Aflevering 4
Schijnzelfstandigen: de sociale partners zijn nu aan zet
Prof. mr. F.J.L. Pennings

Aflevering 3
"Minder, minder, minder"? Over verlaging van beloningen en zo
Prof. mr. R.A.A. Duk

Aflevering 2
Doorwerkende AOW'ers: altijd voordelig!
Prof. mr. M.S. Houwerzijl

Aflevering 1
Broodroof
Prof. mr. B. Barentsen

2014

Aflevering 12
Het muizengaatje verdient de hoofdprijs
Prof. mr. S.F. Sagel

Aflevering 11
Voor de kleintjes mag het arbeidsrecht een paar onsjes minder zijn
Prof. mr. S.S.M. Peters

Aflevering 10
Participatiesamenleving
Mr.dr. P.H. Burger

Aflevering 8/9
Stop proletarisch winkelen op de Europese arbeidsmarkt
Mr. H.W.M.A. Staal

Aflevering 6/7
Een zinnig wetsvoorstel over klokkenluiders
Prof. mr. F.B.J. Grapperhaus

Aflevering 5
Ieder voor zijn eigen of een gezamenlijk activerend arbeidsmarktbeleid?
Prof. mr. F.J.L. Pennings

Aflevering 4
Van participatie en quota, en van het spekken van de kas
Mr. drs. P.Th. Sick

Aflevering 3
Drucker, Levenbach en het Wetsvoorstel Werk en Zekerheid
Prof. mr. R.A.A. Duk en prof. mr. F.B.J. Grapperhaus

Aflevering 2
Vraag naar en aanbod van arbeid in de participatiesamenleving
Prof. mr. M.S. Houwerzijl

Aflevering 1
Wolf
Prof. mr. S.F. Sagel

2013

Aflevering 12
De marathonman
Mr. dr. P.H. Burger

Aflevering 11
'Europees wat moet, nationaal wat kan'
Prof. mr. S.S.M. Peters

Aflevering 10
It's the implementation of the rule, stupid, not the rule as such
Mr. H.W.M.A. Staal

Aflevering 8/9
Weg met het ontslag op staande voet
Prof. mr. F.B.J. Grapperhaus

Aflevering 6/7
De polder wast witter?
Mr. R.A.A. Duk

Aflevering 5
Homo homini lupus
Mr. drs. P.Th. Sick

Aflevering 4
Naar een Nota Flexibiliteit en zekerheid 2.0
Prof. mr. F.J.L. Pennings

Aflevering 3
Euphemia
Mr. S.F. Sagel

Aflevering 2
Regeren is vooruit zien ...
Mr. S.F. Sagel

Aflevering 1
Ouder worden komt dagelijks voor
Prof. mr. B. Barentsen

2012

Aflevering 12
Langer werken
Mr. dr. P.H. Burger

Aflevering 11
Eerlijk zullen we alles delen - jong en oud op de arbeidsmarkt
Prof.mr. F.B.J. Grapperhaus

Aflevering 10
'The Times They Are A-Changin'
Mr. H.W.M.A. Staal

Aflevering 8/9
Gebruik van sociale media kan ernstige gevolgen hebben voor uw beroepsleven.
Dr. S.S.M. Peters

Aflevering 6/7
Het Kunduz-akkoord en het ontslagrecht
Mr. R.A.A. Duk

Aflevering 5
Driekwart dwingend recht: de werknemer voldoende beschermd?
Prof. mr. F.J.L. Pennings

Aflevering 4
Het ontslagstelsel volgens Koser Kaya: oude wijn, met een slecht etiket
Mr. drs. P.Th. Sick

Aflevering 3
Arbeidsparticipatie van vrouwen: 'Moet jij werken?'
Prof. mr. M.S. Houwerzijl

Aflevering 2
Factor 20 als smeermiddel tegen maatschappelijke (belonings)onrust?
Mr. M. van Eck

Aflevering 1
Kosten van normalisering
Prof. mr. G.J.J.Heerma van Voss

2011

Aflevering 12
Legitimatie, legitimatie, legitimatie. Over werkgevers, gele vakbonden en Kamerleden
Prof. mr. F.B.J. Grapperhaus

Aflevering 11
De ene aardbei is de andere nog niet
Dr. mr. P.H. Burger

Aflevering 10
De angst voor anders
Prof. mr. E. Verhulp

Aflevering 8/9
Overheid en arbeidsverhoudingen: we zijn warempel Sinterklaas niet
Mr. H.W.M.A. Staal

Aflevering 6/7
Hoe onzeker mogen onze pensioenen zijn?
Prof. mr. F.J.L. Pennings

Aflevering 5
De payroll-cao: over dingen die voorbijgaan?
Mr. M. van Eck

Aflevering 4
Wettelijke verankering van de ‘Balkenendenorm’ nabij?
Prof. mr. dr. M.S. Houwerzijl

Aflevering 3
Het ontslagrecht: een vierjarig bestand?
Mr. R.A.A. Duk

Aflevering 2
Europese invloed op het sociaal beleid
Prof. mr. G.J.J. Heerma van Voss

Aflevering 1
Een brug tussen de wal en het schip
Mr. J.M. van Slooten en mr. G. Boot

2010

Aflevering 12
Wie is hier nu echt zelfstandig op de arbeidsmarkt?
Prof. mr. F.B.J. Grapperhaus

Aflevering 11
Ontschillen op de arbeidsmarkt
Prof. dr. A.C.J.M. Wilthagen

Aflevering 10
Markt en politiek
Mr. H.W.M.A. Staal

Aflevering 8/9
En juristen kunnen niet rekenen ...?
Prof. mr. E. Verhulp

Aflevering 6/7
Minister Donner en de 'frauderende' zzp'ers
Prof. mr. F.J.L. Pennings

Aflevering 5
Brief aan de minister-president
Mr. M. Van Eck

Aflevering 4
Opzij?! Wettelijke streefcijfers voor vrouwelijke bestuurders en commissarissen
Mr. M.S. Houwerzijl

Aflevering 3
De bestuurder geen werknemer meer?
Prof. mr. G.J.J. Heerma van Voss

Aflevering 2
Welke toekomst heeft de medezeggenschap?
Mr. R.A.A. Duk

Aflevering 1
Een rapport over verhouding bestuur, commissarissen en institutionele belegger: waar is de werknemer?
Prof. mr. F.B.J. Grapperhaus