Enige voorstellen om de bescherming en invloed van de werknemer beter te regelen.

Van sommige wettelijke bepalingen mag alleen ten nadele van de werknemer worden afgeweken als dit bij cao gebeurt. Deze beperking van de contractsvrijheid van de individuele werknemer/werkgever wordt vaak als voorbeeld van ongelijkheidscompensatie genoemd; de individuele werknemer zou onvoldoende tegenspel kunnen bieden aan de werkgever.
Afwijking van de wet is mogelijk gemaakt om rekening te kunnen houden met de specifieke kenmerken en behoeften van een bepaalde bedrijfstak of onderneming. De afwijkingsmogelijkheid kan ook de positie van vakbonden versterken; zij kunnen in ruil voor instemming met verslechteringen voor werknemers bepaalde voordelen bedingen. Zo is de regulering van de arbeidsvoorwaarden in de uitzendbranche voor een groot deel op de aldus verbeterde onderhandelingspositie van de vakbonden gebaseerd.
De afwijkingsmogelijkheid kan ook problematische kanten hebben. Een voorbeeld is de afwijking van de ketenregeling voor arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd (art. 668a BW). Uit een al weer wat ouder onderzoek (Smits & Van den Ameele, De Wet flexibiliteit en zekerheid, Den Haag: Ministerie SZW 2007) blijkt dat in 2006 in een aantal cao's de ketenbepaling geheel buiten werking was gesteld. Niet alleen schoot daarmee de bescherming van werknemers tekort, ook was de implementatie van Richtlijn 1999/70/EG (arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd) hiermee onvolkomen, doordat de door Nederland ingestelde numerieke en temporele beperkingen van de keten werden weggenomen, zonder dat nieuwe beperkingen werden geformuleerd. Ook op andere terreinen (bijv. de uitsluiting van loondoorbetaling als er geen werk is – art. 7:628 BW) zijn ingrijpende afwijkingen van de wet mogelijk. Een apart terrein betreft het als cao aangemeld sociaal plan, dat de mogelijkheid biedt om bijv. van opzegtermijnen af te wijken of van ontslagbescherming van de zieke werknemer. De mogelijkheden van werknemers om in deze fase de cao nog te beïnvloeden zijn zeer klein.
In het Bollemeijer/TPG-arrest (NJ 2003/153) oordeelde de HR dat de afwijking van de wettelijke bepaling geldig was, omdat 'aangenomen moet worden dat in de bescherming van de werknemer, die is beoogd met het dwingendrechtelijke karakter van de desbetreffende wetsbepaling, is voorzien doordat de vakorganisaties bij de totstandkoming van de cao betrokken zijn geweest'.
Er is er echter reden te betwijfelen of deze betrokkenheid steeds voldoende waarborgen biedt, zoals al blijkt uit het gegeven voorbeeld van de ketenregeling. Cao's kunnen immers gesloten worden met bonden met een heel lage organisatiegraad. Ook worden de afwijkingsbepalingen meestal niet aan vakbondsleden bij de raadpleging over een nieuwe cao voorgelegd.
Aangezien de afwijking geschiedt van bepalingen die bijzondere bescherming van werknemers beogen, zou deze met meer waarborgen omkleed moeten zijn.
Te denken valt aan het volgende. Cao-partijen zouden om te beginnen moeten toelichten waarom gekozen is voor een bepaalde afwijking. Bovendien zouden, aangezien het moeilijk is een algemeen beeld te krijgen van huidige afwijkingen, de gemaakte afwijkingen en de toelichtingen erop gepubliceerd moeten worden op een centrale website. De hierdoor verbeterde openbaarheid zal cao-partijen tot scherpere formuleringen van de betreffende bepalingen brengen.
Een verdergaande stap zou een referendum over de bepalingen zijn. Probleem is dan wel te bepalen wie daaraan mogen deelnemen. Een ander probleem is dat de afwijkingsbepalingen onderdeel van een groter onderhandelingsakkoord vormen, zodat stemming over een deel ervan problematisch is. Ook een grotere rol voor de rechter is moeilijk te realiseren. Het uitgangspunt – de betrokkenheid van vakbonden geeft voldoende bescherming – is immers heel fundamenteel voor ons arbeidsbestel, zodat de rechter terughoudend zal zijn dit ter discussie te stellen. Toetsing aan redelijkheid en billijkheid – het openingetje in Bollemeijer/TPG – biedt evenmin een voorspelbaar en helder aanknopingspunt. Alleen gebrek aan representativiteit van de bond zal de rechter kunnen aangrijpen.
Derhalve ligt hier vooral een taak voor de wetgever. Deze zou scherpere kaders moeten stellen voor afwijkingsmogelijkheden ten nadele van de werknemer. Een voorbeeld is het wetsvoorstel tot wijziging van het ontslagrecht van Koşer Kaya dat buitengrenzen voor verruiming van de ketenregeling (tot ten hoogste 36 maanden) formuleert. Als inperking onvoldoende flexibiliteit of bescherming biedt, dient de minister strikter te toetsen. Art. 8 Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van cao-bepalingen biedt nu al een basis om een onwenselijk geachte bepaling onverbindend te verklaren 'indien het algemeen belang zulks vereist'. Van art. 8 Wet AVV wordt momenteel echter geen gebruik gemaakt. De toetsgrond is namelijk zo ruim geformuleerd dat gebruik ervan een te grote inbreuk kan betekenen op de contractsvrijheid van partijen. Toch zou het wenselijk zijn dat bepalingen in niet-algemeenverbindendverklaarde cao's die in strijd (dreigen te) zijn met het recht onverbindend worden verklaard. Het Toetsingskader Algemeen Verbindend Verklaring Cao-bepalingen gaat op deze kwestie niet in. Als art. 8 Wet AVV zou luiden dat 'een cao-bepaling die ten nadele van de werknemer afwijkt van een wettelijke bepaling onverbindend verklaard kan worden, indien deze in strijd is met internationale en Europese normen ter bescherming van de werknemer' dan zouden de bezwaren tegen een ingreep veel minder sterk zijn. De wetgever heeft immers de afwijkingsmogelijkheid zelf gecreëerd. Een eenvoudiger mogelijkheid is dat in het Toetsingskader precies wordt vastgelegd wanneer ingrijpen mogelijk is.

Alle verschenen columns kunt u ook nog eens rustig nalezen. Reeds verschenen zijn:

2018

Aflevering 11
De prijs van het arbeidsrecht
prof. mr. R.A.A. Duk

Aflevering 9/10
Big data op de werkvloer
prof. mr. W.L. Roozendaal

Aflevering 7/8
Balancerende kloven van de arbeidsmarkt…
prof. mr. F.J.L. Pennings

Aflevering 6
De Europese Arbeidsautoriteit: een logische stap in de bestrijding van misstanden bij grensoverschrijdende arbeid?
prof. mr. M.S. Houwerzijl

Aflevering 5
Cin Cin! 
Prof. mr. Barend Barentsen

Aflevering 4
Payroll: waarom moeilijk doen als het ook makkelijk kan
Prof. mr. Femke Laagland

Aflevering 3
Over het Regeerakkoord en een olifant
mr. drs. P.Th. Sick

Aflevering 2
Voorwoord (pre-packxit)
M.L. Lennarts, S.S.M. Peters & F.M.J. Verstijlen

Aflevering 1
Too weak @ #metoo
prof. mr. S.F. Sagel

2017

Aflevering 12
Een New Day of Groundhog Day?
Mr. A. Keizer

Aflevering 11
Een sociale pijler ook voor Nederland?
prof. mr. F.J.L. Pennings

Aflevering 10
Bekijk het een van een andere kant
mr. H.W.M.A. Staal

Aflevering 8/9
Het kat-en-muisspelletje met werknemers op tijdelijke contracten 
Prof. mr. F.J.L. Pennings

Aflevering 6/7
Een Europees evenwicht herijkt?
Mr. R.A.A. Duk

Aflevering 5
Herziening van het ontslagrecht? Bezint eer ge begint ... 
Prof. mr. M.S. Houwerzijl

Aflevering 4
De elite, het volk en het sociale recht
Prof. mr. W.L. Roozendaal

Aflevering 3
Oordelen zonder onderscheid
Mr. K.G.F. van der Kraats

Aflevering 2
One issue
Prof. mr. S.F. Sagel

Aflevering 1
Je maintiendrai
Prof. mr. B. Barentsen

2016

Aflevering 12
(Weg)kijken
Mr. dr. P.H. Burger

Aflevering 11
Sociale triple-A status EU? A vision alone will not suffice
Prof. mr. S.S.M Peters

Aflevering 10
“Wir schaffen es”: verantwoord welkom aan wat vreemd en nieuw is
Mr. H.W.M.A. Staal

Aflevering 8/9
De Participatiemaatschappij aan banden
Prof. mr. F.J.L. Pennings

Aflevering 6/7
De Raad van State, arbeidsrecht en wetgeving
Prof. mr. R.A.A. Duk

Aflevering 5
Een luchtballon in de wind
Mr. drs. K.G.F. van der Kraats

Aflevering 4
Langer doorwerken of langer werkloos zijn
Prof. mr. dr. W.L. Roozendaal

Aflevering 3
Aanmodderen in het oog van de storm of navigeren met een sociaal kompas?
Prof. mr. M.S. Houwerzijl

Aflevering 2
Representativiteit is een illusie
Prof. mr. B. Barentsen

Aflevering 1
Wwz: pas toe en leg uit!
Prof. mr. S.F. Sagel

2015

Aflevering 12
De weg naar de arbeidsmarkt
Mr. dr. P.H. Burger

Aflevering 11
Transitievergoeding: niet lappen maar kappen
Prof. mr. S.S.M. Peters

Aflevering 10
Het arbeidsrecht van de toekomst
Prof. mr. F.B.J. Grapperhaus

Aflevering 8/9
Wat gaan we er met ons allen van bakken?
Mr. H.W.M.A. Staal

Aflevering 6/7
Preventieve arbo wetgeving
Prof. mr. F.B.J. Grapperhaus

Aflevering 5
Franse toestanden
Mr. drs. P.Th. Sick

Aflevering 4
Schijnzelfstandigen: de sociale partners zijn nu aan zet
Prof. mr. F.J.L. Pennings

Aflevering 3
"Minder, minder, minder"? Over verlaging van beloningen en zo
Prof. mr. R.A.A. Duk

Aflevering 2
Doorwerkende AOW'ers: altijd voordelig!
Prof. mr. M.S. Houwerzijl

Aflevering 1
Broodroof
Prof. mr. B. Barentsen

2014

Aflevering 12
Het muizengaatje verdient de hoofdprijs
Prof. mr. S.F. Sagel

Aflevering 11
Voor de kleintjes mag het arbeidsrecht een paar onsjes minder zijn
Prof. mr. S.S.M. Peters

Aflevering 10
Participatiesamenleving
Mr.dr. P.H. Burger

Aflevering 8/9
Stop proletarisch winkelen op de Europese arbeidsmarkt
Mr. H.W.M.A. Staal

Aflevering 6/7
Een zinnig wetsvoorstel over klokkenluiders
Prof. mr. F.B.J. Grapperhaus

Aflevering 5
Ieder voor zijn eigen of een gezamenlijk activerend arbeidsmarktbeleid?
Prof. mr. F.J.L. Pennings

Aflevering 4
Van participatie en quota, en van het spekken van de kas
Mr. drs. P.Th. Sick

Aflevering 3
Drucker, Levenbach en het Wetsvoorstel Werk en Zekerheid
Prof. mr. R.A.A. Duk en prof. mr. F.B.J. Grapperhaus

Aflevering 2
Vraag naar en aanbod van arbeid in de participatiesamenleving
Prof. mr. M.S. Houwerzijl

Aflevering 1
Wolf
Prof. mr. S.F. Sagel

2013

Aflevering 12
De marathonman
Mr. dr. P.H. Burger

Aflevering 11
'Europees wat moet, nationaal wat kan'
Prof. mr. S.S.M. Peters

Aflevering 10
It's the implementation of the rule, stupid, not the rule as such
Mr. H.W.M.A. Staal

Aflevering 8/9
Weg met het ontslag op staande voet
Prof. mr. F.B.J. Grapperhaus

Aflevering 6/7
De polder wast witter?
Mr. R.A.A. Duk

Aflevering 5
Homo homini lupus
Mr. drs. P.Th. Sick

Aflevering 4
Naar een Nota Flexibiliteit en zekerheid 2.0
Prof. mr. F.J.L. Pennings

Aflevering 3
Euphemia
Mr. S.F. Sagel

Aflevering 2
Regeren is vooruit zien ...
Mr. S.F. Sagel

Aflevering 1
Ouder worden komt dagelijks voor
Prof. mr. B. Barentsen

2012

Aflevering 12
Langer werken
Mr. dr. P.H. Burger

Aflevering 11
Eerlijk zullen we alles delen - jong en oud op de arbeidsmarkt
Prof.mr. F.B.J. Grapperhaus

Aflevering 10
'The Times They Are A-Changin'
Mr. H.W.M.A. Staal

Aflevering 8/9
Gebruik van sociale media kan ernstige gevolgen hebben voor uw beroepsleven.
Dr. S.S.M. Peters

Aflevering 6/7
Het Kunduz-akkoord en het ontslagrecht
Mr. R.A.A. Duk

Aflevering 5
Driekwart dwingend recht: de werknemer voldoende beschermd?
Prof. mr. F.J.L. Pennings

Aflevering 4
Het ontslagstelsel volgens Koser Kaya: oude wijn, met een slecht etiket
Mr. drs. P.Th. Sick

Aflevering 3
Arbeidsparticipatie van vrouwen: 'Moet jij werken?'
Prof. mr. M.S. Houwerzijl

Aflevering 2
Factor 20 als smeermiddel tegen maatschappelijke (belonings)onrust?
Mr. M. van Eck

Aflevering 1
Kosten van normalisering
Prof. mr. G.J.J.Heerma van Voss

2011

Aflevering 12
Legitimatie, legitimatie, legitimatie. Over werkgevers, gele vakbonden en Kamerleden
Prof. mr. F.B.J. Grapperhaus

Aflevering 11
De ene aardbei is de andere nog niet
Dr. mr. P.H. Burger

Aflevering 10
De angst voor anders
Prof. mr. E. Verhulp

Aflevering 8/9
Overheid en arbeidsverhoudingen: we zijn warempel Sinterklaas niet
Mr. H.W.M.A. Staal

Aflevering 6/7
Hoe onzeker mogen onze pensioenen zijn?
Prof. mr. F.J.L. Pennings

Aflevering 5
De payroll-cao: over dingen die voorbijgaan?
Mr. M. van Eck

Aflevering 4
Wettelijke verankering van de ‘Balkenendenorm’ nabij?
Prof. mr. dr. M.S. Houwerzijl

Aflevering 3
Het ontslagrecht: een vierjarig bestand?
Mr. R.A.A. Duk

Aflevering 2
Europese invloed op het sociaal beleid
Prof. mr. G.J.J. Heerma van Voss

Aflevering 1
Een brug tussen de wal en het schip
Mr. J.M. van Slooten en mr. G. Boot

2010

Aflevering 12
Wie is hier nu echt zelfstandig op de arbeidsmarkt?
Prof. mr. F.B.J. Grapperhaus

Aflevering 11
Ontschillen op de arbeidsmarkt
Prof. dr. A.C.J.M. Wilthagen

Aflevering 10
Markt en politiek
Mr. H.W.M.A. Staal

Aflevering 8/9
En juristen kunnen niet rekenen ...?
Prof. mr. E. Verhulp

Aflevering 6/7
Minister Donner en de 'frauderende' zzp'ers
Prof. mr. F.J.L. Pennings

Aflevering 5
Brief aan de minister-president
Mr. M. Van Eck

Aflevering 4
Opzij?! Wettelijke streefcijfers voor vrouwelijke bestuurders en commissarissen
Mr. M.S. Houwerzijl

Aflevering 3
De bestuurder geen werknemer meer?
Prof. mr. G.J.J. Heerma van Voss

Aflevering 2
Welke toekomst heeft de medezeggenschap?
Mr. R.A.A. Duk

Aflevering 1
Een rapport over verhouding bestuur, commissarissen en institutionele belegger: waar is de werknemer?
Prof. mr. F.B.J. Grapperhaus