Het wetsvoorstel van Koser Kaya tot wijziging van het ontslagrecht lost zijn belofte niet in.

In de zomer van 2011 kondigde Kamerlid Koser Kaya van D66 aan bezig te zijn met een wetsvoorstel dat er op gericht was het ontslagstelsel te "moderniseren" en "meer banen te creëren". Voor een dergelijk wetsvoorstel zou aanleiding zijn, omdat "op dit moment een ontslagprocedure kostbaar en tijdrovend" is, waardoor werkgevers er voor "terugschrikken" mensen aan te nemen (zie ook de tekst over dit onderwerp op de website van D66). Inmiddels is het wetsvoorstel in november 2011 bij de Tweede Kamer ingediend (Kamerstukken II 2011/12, 33 075, nr. 1-3). Kernelement is de afschaffing van de preventieve ontslagtoets. Die gedachte is niet nieuw. Een vergelijkbaar voorstel werd al in 2000 gedaan door de Adviescommissie Duaal Ontslagstelsel (ADO). De Commissie ADO stelde in plaats van de preventieve ontslagtoets voor de werkgever te verplichten de werknemer voorafgaand aan de opzegging in de gelegenheid te stellen zijn zienswijze daarover naar voren te brengen, zulks op straffe van vernietigbaarheid van de opzegging. Ook latere plannen, bijvoorbeeld die van Donner uit 2007 en de suggesties die de Commissie Bakker in juni 2008 deed in haar rapport Naar een toekomst die werkt, namen een toets van het ontslag achteraf als uitgangspunt.
De Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel formuleert als eerste oogmerk het ontslagrecht te wijzigen "ter verbetering van de rechtsbescherming bij ontslag". Je kunt je afvragen wiens rechtsbescherming het wetsvoorstel verbetert. Het lot van de werknemer met een vast contract wordt er in elk geval niet beter op.
De stelling die in discussies over het ontslagrecht steevast wordt betrokken, is dat de rechtsbescherming (en dan vooral de ontslagbescherming) van werknemers in Nederland te groot is, althans niet eerlijk verdeeld is over wat men de insiders en de outsiders is gaan noemen. De Memorie van Toelichting op het wetsvoorstel van Koser Kaya benadrukt dat het voorstel een einde maakt aan "het onrechtvaardige karakter van de tweedeling op de arbeidsmarkt tussen de insiders en de outsiders". Ten opzichte van andere landen neemt Nederland, zo blijkt uit het rapport van de Commissie Bakker, op het gebied van de ontslagbescherming een gemiddelde positie in. Volgens het rapport wordt die gemiddelde positie slechts verklaard doordat tegenover de hoge mate van ontslagbescherming van werknemers met een vast arbeidscontract, personen met "een flexibel contract (...) juist heel weinig bescherming hebben" (p. 47 en 48). Hoogstens aanleiding voor een verbetering van de rechtsbescherming van die laatste groep, zou je zeggen.
Volgens de Commissie Bakker zou bovendien in het Nederlandse stelsel de "hinderwerking van procedures relatief groot" zijn. Het gevolg daarvan zou dan weer zijn, dat werkgevers aarzelen werknemers in vaste dienst te nemen. Immers, zo volgt vaak als mantra, "not easy to fire = not easy to hire". Ook de Memorie van Toelichting van het wetsvoorstel van Koser Kaya lijkt van de juistheid van die stelling uit te gaan. Het beeld wordt aldus geschetst van een arbeidsmarkt waarin de insiders het goed voor elkaar hebben, maar de outsiders van rechtsbescherming verstoken zijn, waarbij bovendien de complexiteit van het ontslagrecht belemmert dat de outsiders tot de groep van insiders kunnen toetreden.
Maar is dat nou allemaal wel zo? Bestaat die tweedeling werkelijk? En biedt een flexibeler ontslagrecht outsiders echt meer kansen?
Het cijfermateriaal over de Nederlandse arbeidsmarkt is niet altijd even eenduidig. Boot wijst in zijn oratie Zzp-ers: flexibiliteit, bescherming en zekerheid op het rapport van het Researchcentrum voor Onderwijs en Arbeidsmarkt uit februari 2011, waarin het percentage werknemers in Nederland werkzaam op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd omstreeks 80% van het totaal aantal werkers bedraagt. Wilthagen (ESB 96 (2011), nr. 4602) noemt verschillende schattingen van het CBS en het UWV. Die komen erop neer dat (afhankelijk van de definitie van flexwerkers) het aantal werknemers zonder een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tussen de 7% en 21% van de beroepsbevolking bedraagt. Vastgesteld kan worden dat in elk geval een ruime meerderheid van de Nederlandse arbeidsbevolking bestaat uit werknemers met een vast contract. Of die cijfers een "onrechtvaardige" tweedeling op de arbeidsmarkt tussen de insiders en de outsiders aantonen, is op zijn minst twijfelachtig. Bovendien zijn werkenden zonder vaste arbeidsovereenkomst niet per definitie ook outsiders. Uit de diverse beschikbare cijfers blijkt weliswaar dat de doorstroom van flexwerkers naar een vaste baan in Nederland ten opzichte van andere Europese landen relatief laag is (zie Wilthagen), maar de vraag is of dat (alleen) komt door de beweerdelijke hinderwerking van het ontslagrecht. Een groot deel van de zzp'ers, bijvoorbeeld, is blijkens cijfers van het EIM uit november 2011 tevreden met het ondernemerschap (zie Boot), en dus helemaal niet op zoek naar doorstroom naar een vaste arbeidsovereenkomst. Verder schrikken de loondoorbetalingsverplichtingen bij ziekte werkgevers wellicht meer af dan de gestelde complexiteit van het ontslagrecht. En zelfs als daarvan sprake is, is de vraag of die rechtvaardigt dat het kind met het badwater wordt weggegooid. Want dat doet het wetsvoorstel van Koser Kaya. Voor de overgrote meerderheid van de werkenden in Nederland (werknemers met een vast contract) zal haar wetsvoorstel "ter verbetering van de rechtsbescherming bij ontslag" immers in elk geval dat doel niet bereiken. Hun rechtsbescherming wordt integendeel aanzienlijk verkleind door het schrappen van zowel de preventieve ontslagtoets van het UWV als de ontbindingsprocedure bij de kantonrechter als 'normale' ontslagroute. In plaats daarvan wordt hun lot in handen gelegd van hun werkgever, met in eerste instantie niets anders aan rechtsbescherming dan een – overigens nauwelijks met enige procedurele of inhoudelijke voorschriften omgeven – hoorplicht die aan het voornemen tot ontslag voorafgaat. De vraag hoe de outsiders daarmee geholpen zijn, blijft onbeantwoord (en zie in dit verband econoom Dekker, ArbeidsRecht 2011/35).
Mijn stelling is niet dat aan het ontslagrecht niets zou moeten gebeuren. Terecht wordt in de Memorie van Toelichting op het wetsvoorstel aandacht gevraagd voor het feit dat de rechtspositie van een werknemer die ontslagen wordt, te zeer wordt bepaald door de verschillen die het duale ontslagstelsel met zich brengt. Dat moet anders. Maar het wetsvoorstel van Koser Kaya, dat in vergelijking met de plannen van de Commissie ADO in feite niets anders is dan oude wijn in nieuwe zakken, leidt tot een vergaande verslechtering van de rechtspositie bij ontslag van de meerderheid van de werkenden, zonder dat het daadwerkelijk iets doet aan de positie van hen die als outsider worden bestempeld. Het wetsvoorstel lost dus zijn belofte niet in.

Alle verschenen columns kunt u ook nog eens rustig nalezen. Reeds verschenen zijn:

2018

Aflevering 11
De prijs van het arbeidsrecht
prof. mr. R.A.A. Duk

Aflevering 9/10
Big data op de werkvloer
prof. mr. W.L. Roozendaal

Aflevering 7/8
Balancerende kloven van de arbeidsmarkt…
prof. mr. F.J.L. Pennings

Aflevering 6
De Europese Arbeidsautoriteit: een logische stap in de bestrijding van misstanden bij grensoverschrijdende arbeid?
prof. mr. M.S. Houwerzijl

Aflevering 5
Cin Cin! 
Prof. mr. Barend Barentsen

Aflevering 4
Payroll: waarom moeilijk doen als het ook makkelijk kan
Prof. mr. Femke Laagland

Aflevering 3
Over het Regeerakkoord en een olifant
mr. drs. P.Th. Sick

Aflevering 2
Voorwoord (pre-packxit)
M.L. Lennarts, S.S.M. Peters & F.M.J. Verstijlen

Aflevering 1
Too weak @ #metoo
prof. mr. S.F. Sagel

2017

Aflevering 12
Een New Day of Groundhog Day?
Mr. A. Keizer

Aflevering 11
Een sociale pijler ook voor Nederland?
prof. mr. F.J.L. Pennings

Aflevering 10
Bekijk het een van een andere kant
mr. H.W.M.A. Staal

Aflevering 8/9
Het kat-en-muisspelletje met werknemers op tijdelijke contracten 
Prof. mr. F.J.L. Pennings

Aflevering 6/7
Een Europees evenwicht herijkt?
Mr. R.A.A. Duk

Aflevering 5
Herziening van het ontslagrecht? Bezint eer ge begint ... 
Prof. mr. M.S. Houwerzijl

Aflevering 4
De elite, het volk en het sociale recht
Prof. mr. W.L. Roozendaal

Aflevering 3
Oordelen zonder onderscheid
Mr. K.G.F. van der Kraats

Aflevering 2
One issue
Prof. mr. S.F. Sagel

Aflevering 1
Je maintiendrai
Prof. mr. B. Barentsen

2016

Aflevering 12
(Weg)kijken
Mr. dr. P.H. Burger

Aflevering 11
Sociale triple-A status EU? A vision alone will not suffice
Prof. mr. S.S.M Peters

Aflevering 10
“Wir schaffen es”: verantwoord welkom aan wat vreemd en nieuw is
Mr. H.W.M.A. Staal

Aflevering 8/9
De Participatiemaatschappij aan banden
Prof. mr. F.J.L. Pennings

Aflevering 6/7
De Raad van State, arbeidsrecht en wetgeving
Prof. mr. R.A.A. Duk

Aflevering 5
Een luchtballon in de wind
Mr. drs. K.G.F. van der Kraats

Aflevering 4
Langer doorwerken of langer werkloos zijn
Prof. mr. dr. W.L. Roozendaal

Aflevering 3
Aanmodderen in het oog van de storm of navigeren met een sociaal kompas?
Prof. mr. M.S. Houwerzijl

Aflevering 2
Representativiteit is een illusie
Prof. mr. B. Barentsen

Aflevering 1
Wwz: pas toe en leg uit!
Prof. mr. S.F. Sagel

2015

Aflevering 12
De weg naar de arbeidsmarkt
Mr. dr. P.H. Burger

Aflevering 11
Transitievergoeding: niet lappen maar kappen
Prof. mr. S.S.M. Peters

Aflevering 10
Het arbeidsrecht van de toekomst
Prof. mr. F.B.J. Grapperhaus

Aflevering 8/9
Wat gaan we er met ons allen van bakken?
Mr. H.W.M.A. Staal

Aflevering 6/7
Preventieve arbo wetgeving
Prof. mr. F.B.J. Grapperhaus

Aflevering 5
Franse toestanden
Mr. drs. P.Th. Sick

Aflevering 4
Schijnzelfstandigen: de sociale partners zijn nu aan zet
Prof. mr. F.J.L. Pennings

Aflevering 3
"Minder, minder, minder"? Over verlaging van beloningen en zo
Prof. mr. R.A.A. Duk

Aflevering 2
Doorwerkende AOW'ers: altijd voordelig!
Prof. mr. M.S. Houwerzijl

Aflevering 1
Broodroof
Prof. mr. B. Barentsen

2014

Aflevering 12
Het muizengaatje verdient de hoofdprijs
Prof. mr. S.F. Sagel

Aflevering 11
Voor de kleintjes mag het arbeidsrecht een paar onsjes minder zijn
Prof. mr. S.S.M. Peters

Aflevering 10
Participatiesamenleving
Mr.dr. P.H. Burger

Aflevering 8/9
Stop proletarisch winkelen op de Europese arbeidsmarkt
Mr. H.W.M.A. Staal

Aflevering 6/7
Een zinnig wetsvoorstel over klokkenluiders
Prof. mr. F.B.J. Grapperhaus

Aflevering 5
Ieder voor zijn eigen of een gezamenlijk activerend arbeidsmarktbeleid?
Prof. mr. F.J.L. Pennings

Aflevering 4
Van participatie en quota, en van het spekken van de kas
Mr. drs. P.Th. Sick

Aflevering 3
Drucker, Levenbach en het Wetsvoorstel Werk en Zekerheid
Prof. mr. R.A.A. Duk en prof. mr. F.B.J. Grapperhaus

Aflevering 2
Vraag naar en aanbod van arbeid in de participatiesamenleving
Prof. mr. M.S. Houwerzijl

Aflevering 1
Wolf
Prof. mr. S.F. Sagel

2013

Aflevering 12
De marathonman
Mr. dr. P.H. Burger

Aflevering 11
'Europees wat moet, nationaal wat kan'
Prof. mr. S.S.M. Peters

Aflevering 10
It's the implementation of the rule, stupid, not the rule as such
Mr. H.W.M.A. Staal

Aflevering 8/9
Weg met het ontslag op staande voet
Prof. mr. F.B.J. Grapperhaus

Aflevering 6/7
De polder wast witter?
Mr. R.A.A. Duk

Aflevering 5
Homo homini lupus
Mr. drs. P.Th. Sick

Aflevering 4
Naar een Nota Flexibiliteit en zekerheid 2.0
Prof. mr. F.J.L. Pennings

Aflevering 3
Euphemia
Mr. S.F. Sagel

Aflevering 2
Regeren is vooruit zien ...
Mr. S.F. Sagel

Aflevering 1
Ouder worden komt dagelijks voor
Prof. mr. B. Barentsen

2012

Aflevering 12
Langer werken
Mr. dr. P.H. Burger

Aflevering 11
Eerlijk zullen we alles delen - jong en oud op de arbeidsmarkt
Prof.mr. F.B.J. Grapperhaus

Aflevering 10
'The Times They Are A-Changin'
Mr. H.W.M.A. Staal

Aflevering 8/9
Gebruik van sociale media kan ernstige gevolgen hebben voor uw beroepsleven.
Dr. S.S.M. Peters

Aflevering 6/7
Het Kunduz-akkoord en het ontslagrecht
Mr. R.A.A. Duk

Aflevering 5
Driekwart dwingend recht: de werknemer voldoende beschermd?
Prof. mr. F.J.L. Pennings

Aflevering 4
Het ontslagstelsel volgens Koser Kaya: oude wijn, met een slecht etiket
Mr. drs. P.Th. Sick

Aflevering 3
Arbeidsparticipatie van vrouwen: 'Moet jij werken?'
Prof. mr. M.S. Houwerzijl

Aflevering 2
Factor 20 als smeermiddel tegen maatschappelijke (belonings)onrust?
Mr. M. van Eck

Aflevering 1
Kosten van normalisering
Prof. mr. G.J.J.Heerma van Voss

2011

Aflevering 12
Legitimatie, legitimatie, legitimatie. Over werkgevers, gele vakbonden en Kamerleden
Prof. mr. F.B.J. Grapperhaus

Aflevering 11
De ene aardbei is de andere nog niet
Dr. mr. P.H. Burger

Aflevering 10
De angst voor anders
Prof. mr. E. Verhulp

Aflevering 8/9
Overheid en arbeidsverhoudingen: we zijn warempel Sinterklaas niet
Mr. H.W.M.A. Staal

Aflevering 6/7
Hoe onzeker mogen onze pensioenen zijn?
Prof. mr. F.J.L. Pennings

Aflevering 5
De payroll-cao: over dingen die voorbijgaan?
Mr. M. van Eck

Aflevering 4
Wettelijke verankering van de ‘Balkenendenorm’ nabij?
Prof. mr. dr. M.S. Houwerzijl

Aflevering 3
Het ontslagrecht: een vierjarig bestand?
Mr. R.A.A. Duk

Aflevering 2
Europese invloed op het sociaal beleid
Prof. mr. G.J.J. Heerma van Voss

Aflevering 1
Een brug tussen de wal en het schip
Mr. J.M. van Slooten en mr. G. Boot

2010

Aflevering 12
Wie is hier nu echt zelfstandig op de arbeidsmarkt?
Prof. mr. F.B.J. Grapperhaus

Aflevering 11
Ontschillen op de arbeidsmarkt
Prof. dr. A.C.J.M. Wilthagen

Aflevering 10
Markt en politiek
Mr. H.W.M.A. Staal

Aflevering 8/9
En juristen kunnen niet rekenen ...?
Prof. mr. E. Verhulp

Aflevering 6/7
Minister Donner en de 'frauderende' zzp'ers
Prof. mr. F.J.L. Pennings

Aflevering 5
Brief aan de minister-president
Mr. M. Van Eck

Aflevering 4
Opzij?! Wettelijke streefcijfers voor vrouwelijke bestuurders en commissarissen
Mr. M.S. Houwerzijl

Aflevering 3
De bestuurder geen werknemer meer?
Prof. mr. G.J.J. Heerma van Voss

Aflevering 2
Welke toekomst heeft de medezeggenschap?
Mr. R.A.A. Duk

Aflevering 1
Een rapport over verhouding bestuur, commissarissen en institutionele belegger: waar is de werknemer?
Prof. mr. F.B.J. Grapperhaus