Hieronder treft u uit aflevering 8/9, 2019 aan:

  • de samenvattingen van de artikelen
  • één complete annotatie

De overige annotaties en de complete artikelen van deze aflevering zijn online uitsluitend beschikbaar voor de online abonnees.

Via het archief kunt u de samenvattingen van de artikelen en één annotatie per aflevering eveneens nalezen.

Hoe is de fiscaal gefaciliteerde pensioenopbouw door zzp’ers thans wettelijk geregeld en hoe kan deze wetgeving effectiever worden?

Het is voor zzp’ers nauwelijks mogelijk om fiscaal gefaciliteerd pensioen op te bouwen. Ondanks het recentelijk gesloten Pensioenakkoord is er geen zicht op nieuwe regelgeving om dit probleem aan te pakken. In deze bijdrage doe ik hiertoe een aanzet. Daarbij ga ik in op de verplichte deelname in een bedrijfstakpensioenfonds, de vrijwillige voortzetting van pensioenopbouw na einde dienstbetrekking en lijfrenten als alternatief voor pensioenopbouw. Tevens doe ik aanbevelingen ter verbetering van de regelgeving omtrent pensioenopbouw door zzp’ers. In deze bijdrage ga ik ook in op de pensioenrechtelijke gevolgen voor werknemers die ten onrechte als zzp’er zijn aangemerkt.

De betekenis van de vernieuwde SFG aan de hand van zes recente uitspraken van de GF en het nieuwe bemiddelingsinstrument.

In dit artikel staat de betekenis van de vernieuwde SER Fusiegedragsregels die met ingang van 1 oktober 2015 in werking zijn getreden en de uitleg en toepassing hiervan door de Geschillencommissie Fusieaangelegenheden centraal. Wij beschrijven de ontwikkelingen aan de hand van zes uitspraken die de Geschillencommissie Fusieaangelegenheden na het van kracht worden van deze nieuwe regels heeft gedaan. Ook bespreken we de nieuw geïntroduceerde interventie-mogelijkheid van bemiddeling en de betekenis en praktijk van dit nieuwe instrument tot nu toe.

Wat kan het ‘droge arbeidsrecht’ van het ‘natte arbeidsrecht’ leren als het gaat om hedendaagse uitdagingen van de steeds verder voortschrijdende globalisering?

Omdat de zeevarende de geglobaliseerde werknemer bij uitstek is, is kennisname van de wijze waarop zijn rechtspositie is vormgegeven mogelijk interessant. Wellicht kan namelijk lering worden getrokken uit de wijze waarop aan de vele uitdagingen van globalisering binnen de maritieme sector het hoofd wordt geboden. In deze bijdrage worden daarom eerst kort de bijzonderheden aan de rechtspositie van zeevarenden geschetst en wordt ingegaan op de rechtvaardiging daarvoor. Vervolgens wordt ingegaan op de totstandkoming en inhoud van het Maritiem Arbeidsverdrag 2006, waarna de bijdrage wordt afgerond met de vraag wat het ‘droge arbeidsrecht’ mogelijk van het ‘natte arbeidsrecht’ kan leren.

Kantonrechter Roermond, 10 april 2019, ECLI:NL:RBLIM:2019:3331

Art. 7:611 en 7:673 lid 1 onder b BW

Feiten en procesverloop

De werknemer, geboren in 1963, is sinds 1986 in dienst bij Xella International S.A. als allround monteur/specialist. Hij is langdurig arbeidsongeschikt door rugklachten als gevolg van zijn werk en ontvangt sinds 9 januari 2018 een WIA-uitkering (80-100% IVA). Verbetering van de belastbaarheid is niet of nauwelijks te verwachten en er zijn geen mogelijkheden tot werkhervatting.
De werknemer heeft Xella meerdere malen mondeling verzocht om het dienstverband te beëindigen en aan hem de transitievergoeding te betalen. Xella heeft op die verzoeken afwijzend gereageerd.
De werknemer vraagt in kort geding een voorschot van € 25.000,- op schadevergoeding. Volgens hem is Xella schadeplichtig wegens schending van goed werkgeverschap, omdat Xella geen enkel redelijk argument heeft om niet tot beëindiging van het dienstverband over te gaan, nu hij zijn aanspraak op de transitievergoeding heeft beperkt tot het bedrag waarvoor Xella op grond van de Compensatieregeling door het UWV gecompenseerd zal worden. De werknemer verzoekt de kantonrechter prejudiciële vragen aan de Hoge Raad te stellen over de slapende dienstverbanden.

Oordeel kantonrechter

De kantonrechter honoreert het verzoek om prejudiciële vragen aan de Hoge Raad te stellen. Kort gezegd vraagt de kantonrechter aan de Hoge Raad of een werkgever op grond van goed werkgeverschap verplicht kan zijn om een redelijk voorstel te accepteren van een werknemer met een slapend dienstverband strekkende tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden, onder betaling van de transitievergoeding die door het UWV wordt gecompenseerd uit hoofde van de Compensatieregeling.

Commentaar

1. De kantonrechter overweegt in het vonnis in kort geding dat grote maatschappelijke behoefte bestaat aan een richtinggevend standpunt van de Hoge Raad, gelet op de veelheid van slapende dienstverbanden. Na de invoering van de transitievergoeding per 1 juli 2015 beet de kantonrechter te Leiden op 21 oktober 2015 het spits af met de eerste uitspraak in een reeks van beslissingen, waarin de werknemer steeds aan het kortste eind trok (AR 2015-1095). De rode lijn in deze rechtspraak was dat er geen opzegverplichting geldt voor de werkgever, geen opzegrecht bestaat voor de werknemer en dat het slapend houden van een dienstverband enkel omdat een werkgever de transitievergoeding niet wil betalen niet in strijd is met goed werkgeverschap, noch ernstig verwijtbaar handelen of nalaten oplevert. Ook de hoven hebben in deze zin geoordeeld (Hof Arnhem-Leeuwarden 2 februari 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:614 en Hof Den Haag 14 oktober 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:3036).

2. Eind 2018 schrokken de werkgevers van werknemers met slapende dienstverbanden wakker door een arbitraal vonnis van het Scheidsgerecht Gezondheidszorg, waarin de werkgever uit hoofde van goed werkgeverschap werd veroordeeld om het dienstverband van een langdurig arbeidsongeschikte werknemer op te zeggen (27 december 2018, SG 18/24). Het financiële belang van de werknemer was een transitievergoeding van € 144.659. Deze uitspraak werd met de nodige kritiek ontvangen en er werd voorspeld dat een civiele rechter niet tot een dergelijke opzegverplichting van de werkgever op grond van goed werkgeverschap zou komen (P.J.B.M. Besselink, ‘Slapende dienstverbanden wakker geschud door de compensatieregeling?’, TAP 2019/3). De inkt van deze voorspelling was nauwelijks droog of de voorzieningenrechter van de Rechtbank Den Haag veroordeelde een werkgever om de arbeidsovereenkomst in een vergelijkbaar geval op te zeggen (28 maart 2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:3109). Ook hier was sprake van een fors financieel belang; de transitievergoeding bedroeg € 150.067.

3. Een belangrijke factor bij deze twee veroordelingen was de Compensatieregeling die inmiddels in het leven was geroepen. Deze regeling voorziet – kort gezegd – in compensatie voor de werkgever van de transitievergoeding (gemaximeerd) die is betaald bij ontslag wegens langdurige arbeidsongeschiktheid. De wet dateert van 11 juli 2018 (Stb. 2018, 234) en de Ministeriële Regeling van 18 februari 2019 (Stcr. 2019, 10547). De datum van inwerkingtreding van de Compensatieregeling is weliswaar 1 april 2020, maar de regeling voorziet ook in compensatie van transitievergoedingen die in het verleden - op of na 1 juli 2015 - zijn uitbetaald. Er is echter geen compensatie mogelijk voor gevallen waarin het einde van de periode van twee jaar ziekte al vóór 1 juli 2015 lag, zo werd onlangs op de website van de Rijksoverheid bevestigd (https://www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/ontslag/compensatie-transitievergoeding-na-2-jaar-ziekte). [Dat volgt ook uit de wettekst, aangezien de compensatie in art. 7:673e BW (nieuw) is gemaximeerd tot het bedrag aan transitievergoeding dat de werkgever verschuldigd is aan het einde van de wachttijd voor de WIA, zonder rekening te houden met een eventuele verlenging van die wachttijd, vgl art. 7:673e lid 2 BW (nieuw). De wachttijd voor die oude gevallen was al vóór 1 juli 2015 verstreken en toen bestond de transitievergoeding nog niet, dus was er aan het einde van de wachttijd logischerwijs ook geen transitievergoeding door de werkgever verschuldigd en bestaat er dus geen recht op compensatie.] Voor een overzicht van de Compensatieregeling en kritiek op de keuzes die in dit verband zijn gemaakt verwijs ik graag naar de lezenswaardige artikelen van Verhulp en Fluit (E. Verhulp, ‘Slapende dienstverbanden? Laten slapen of wakker kussen?’, TRA 2019/37 en P.S. Fluit, ‘Compensatieregeling bij langdurige arbeidsongeschiktheid’, TRA 2019/25).

4. De Compensatieregeling heeft inmiddels een nieuwe stroom aan rechtszaken op gang gebracht. Naast voornoemde uitspraken van het Scheidsgerecht Gezondheidszorg, de Voorzieningenrechter Den Haag en de prejudiciële vragen van de kantonrechter Roermond, is in een kort tijdsbestek nog één vordering in kort geding afgewezen en zijn vijf ontbindingsbeschikkingen gepubliceerd, waarin de werknemer wederom aan het kortste eind heeft getrokken (ECLI:NL:RBLIM:2019:855, ECLI:NL:RBOVE:2019:1021, ECLI:NL:RBLIM:2019:3068, ECLI:NL:RBOVE:2019:1471, ECLI:NL:RBLIM:2019:3208 en ECLI:NL:RBLIM:2019:3211). De twee laatste uitspraken zijn respectievelijk een kort geding en een ontbindingsprocedure van dezelfde werknemer, die twee keer bot ving bij de Kantonrechter Maastricht.

5. Als de Hoge Raad de prejudiciële vragen positief beantwoordt, dan betekent dit dat de werkgever gehouden is om een redelijk voorstel tot beëindiging van het dienstverband van een langdurig arbeidsongeschikte werknemer te accepteren, met daaraan gekoppeld de verplichting tot betaling van een transitievergoeding, gemaximeerd tot het bedrag dat wordt vergoed uit hoofde van de Compensatieregeling. Het gaat dan om een werknemer voor wie het opzegverbod tijdens ziekte niet langer van kracht is en voor wie naar verwachting binnen 26 weken geen passend werk bij de eigen werkgever beschikbaar zal zijn. Materieel gezien komt dit in de systematiek van de Wwz neer op het aannemen van een opzegverplichting. Er bestaat in het wettelijke systeem immers geen recht op een transitievergoeding als het beëindigingsinitiatief bij de werknemer ligt, tenzij sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Verhulp wijst er in eerdergenoemd artikel op dat als de regering van mening is dat een werkgever de arbeidsovereenkomst van een langdurig arbeidsongeschikte werknemer moet opzeggen, de regering er dan ook voor moet zorgen dat dit in wetgeving wordt vastgelegd en uitgewerkt. Hij signaleert dat de regering hier niet voor heeft gekozen, waarschijnlijk ook omdat daarvoor geen parlementaire meerderheid te vinden zal zijn. Ook in het kader van de Wet Arbeidsmarkt in Balans, die onlangs door de Eerste Kamer is aangenomen, zijn wijzigingen met een dergelijke strekking niet voorgesteld.

6. Wits doet in haar annotatie voor AR Updates een voorzet voor de beantwoording van de prejudiciële vragen door de Hoge Raad (E. Wits, AR 2019-0390). Op één punt ben ik het in elk geval niet met haar eens. Wits veronderstelt dat er voor de IVA-gerechtigde geen mogelijkheden zijn tot hervatting, noch bij de eigen werkgever, noch bij een andere werkgever. Daarmee wordt miskend dat een werknemer recht krijgt op een IVA-uitkering (80-100%) als zijn resterende verdiencapaciteit (dus het inkomen dat hij geacht wordt nog te kunnen verdienen, gelet op zijn beperkingen en arbeidsmogelijkheden) zodanig laag is dat hij niet meer dan 20% van zijn oude inkomen kan verdienen (het maatmanloon) en er slechts een kleine kans is op herstel. Natuurlijk zitten in deze uitkeringscategorie veel werknemers zonder enige arbeidsmogelijkheden, zoals de twee ernstig zieke werknemers die zich tot het Scheidsgerecht Gezondheidszorg en de Voorzieningenrechter Den Haag wendden. Maar ook de veelverdiener, die voordat hij arbeidsongeschikt werd € 15.000 per maand verdiende en na een licht herseninfarct blijvende klachten heeft, maar nog wel € 2.500 per maand kan verdienen, heeft recht op een IVA-uitkering. Van deze werknemer, die geacht wordt bijna een modaal salaris te kunnen verdienen, kan vanzelfsprekend niet gezegd worden dat hij geen arbeidsmogelijkheden heeft. Omdat zijn resterende verdiencapaciteit slechts 16,67% van zijn maatmanloon bedraagt is hij wel meer dan 80% arbeidsongeschikt en heeft hij dus recht op een IVA-uitkering.

7. Als de Hoge Raad iemand een ‘opzegrecht’ zou willen gunnen, dan lijkt mij de werknemer in de onderhavige zaak wel een ideale kandidaat. De werknemer is blijvend en duurzaam arbeidsongeschikt wegens rugklachten, die hij heeft opgelopen tijdens de uitvoering van zijn zware werk als monteur, dat hij bijna 30 jaar heeft verricht bij dezelfde werkgever. Doordat hij niet langer kan werken en een IVA-uitkering (80-100%) ontvangt, is hij er circa € 600,- bruto per maand op achteruit gegaan. Hij heeft financiële problemen als gevolg van schulden en bezoekt de Voedselbank. Ook heeft hij de zorg voor zijn ernstig zieke en bedlegerige echtgenote. De vraag rijst echter of de Hoge Raad de handschoen in de vorm van beantwoording van algemeen geformuleerde prejudiciële vragen moet oppakken, daar waar de wetgever die laat liggen. Al eerder heeft de Hoge Raad laten zien niet te schromen om lacunes in de Wwz op te vullen. Een goed voorbeeld hiervan is de Kolom-beschikking, waarin de Hoge Raad een recht op een gedeeltelijke transitievergoeding introduceert voor gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemers die bij hun eigen werkgever worden herplaatst in passende arbeid met urenverlies, terwijl de wet een dergelijke transitievergoeding niet kent (HR 14 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1617). Maar het creëren van een soort algemeen opzegrecht met transitievergoeding voor de langdurig arbeidsongeschikte werknemer gaat nog wel een stap verder. Het is ook de vraag of de ‘redelijk voorstel’-constructie niet in strijd is met het wettelijk stelsel van ontslagrecht en of dit niet op gespannen voet staat met het uitgangspunt van de Wwz dat er geen recht bestaat op een transitievergoeding als het beëindigingsinitiatief bij de werknemer ligt.

8. Door de wisselende uitspraken en de grote belangen die gemoeid zijn met de problematiek van de slapende dienstverbanden, lijkt het wenselijk dat de Hoge Raad uitsluitsel geeft. Ik kan mij niet goed voorstellen dat het antwoord van de Hoge Raad op de prejudiciële vragen veel meer zal zijn dan: ja, als de werkgever geen enkel gerechtvaardigd belang heeft bij het weigeren van het voorstel van de werknemer; en ja, als de belangen van de werknemer zodanig zwaarwichtig zijn dat de belangen van de werkgever daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moeten wijken. Onaanvaardbaar lijkt mij vooralsnog een te zwaar criterium, mede gelet op Stoof/Mammoet (HR 11 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD1847, r.o. 3.3.2). Er zal steeds van geval tot geval een individuele beoordeling en dus maatwerk nodig zijn, en dat lijkt zich niet goed te verhouden tot het formuleren van aanvullende algemene criteria door de Hoge Raad. Er spelen niet alleen financiële belangen voor de betrokken individuele werkgevers en hun werknemers, maar ook voor het collectief van werkgevers dat de kosten voor de Compensatieregeling moet gaan dragen. Daarnaast kan de werkgever er belang bij hebben om door voortzetting van het dienstverband met een arbeidsongeschikte werknemer zijn grip op de re-integratie te houden. Voorkomen moet worden dat allerlei categorieën werknemers door het doen van een ‘redelijk voorstel’ alsnog een beëindiging van hun arbeidsovereenkomst met een transitievergoeding kunnen bewerkstelligen, zonder dat daarbij voldoende rekening wordt gehouden met de gerechtvaardigde belangen van de werkgever.