Hieronder treft u uit aflevering 4, 2016 aan:

  • de samenvattingen van de artikelen
  • één complete annotatie

De overige annotaties en de complete artikelen van deze aflevering zijn online uitsluitend beschikbaar voor de online abonnees.

Via het archief kunt u de samenvattingen van de artikelen en één annotatie per aflevering eveneens nalezen.

Is de arbeidsrechtelijke lastendruk zo ver doorgeschoten dat het anno 2016 de werkgevers zijn die bescherming behoeven?

Is de arbeidsrechtelijke lastendruk zo ver doorgeschoten dat het anno 2016 de werkgevers zijn die bescherming behoeven? Dit geluid klinkt steeds vaker en uit het optreden van de Nederlandse wetgever blijkt dat ook hij de problemen van werkgevers met die lastendruk signaleert. De wijze waarop de wetgever ‘ondernemersbeschermend’ optreedt, creëert echter slechts nieuwe problemen. Auteur onderzoekt de toegenomen arbeidslastendruk en plaatst deze in het kader van het grondrecht van ondernemersvrijheid. Zij ziet als belangrijkste oorzaak de belasting van de arbeidsovereenkomst met allerhande socialezekerheidsrisico’s. Bij het decollectiveren van die risico’s zijn de belangen van ondernemers onvoldoende meegewogen. Dit is niet alleen nadelig voor werkgevers, maar ook voor (‘wanna-be’-)werknemers.

Een onderzoek naar de acties die de werknemer kan ondernemen jegens de insolvente vennootschap en diens bestuurder in geval van misbruik van faillissementsrecht.

Het komt voor dat werkgevers die op een goedkope en gemakkelijke manier van werknemers af willen, om die reden het eigen faillissement aanvragen. Dit kan misbruik van faillissementsrecht in de zin van art. 3:13 BW tegenover deze werknemers opleveren. In deze bijdrage staan wij stil bij de mogelijkheden die de werknemer in dat geval jegens de insolvente vennootschap en diens bestuurder heeft, en onderzoeken we welke optie voor de werknemer het meest kansrijk lijkt.

Het begrip opvolgend werkgeverschap is door de Wwz gewijzigd; van flexbescherming naar werknemer volgt werk?

De Wet Werk en Zekerheid heeft tot gevolg gehad dat het begrip opvolgend werkgeverschap een breder toepassingsbereik heeft gekregen. De wetgever heeft aanleiding gezien om het begrip zodanig op te rekken dat ook zonder banden tussen de oude en nieuwe werkgever sprake kan zijn van opvolgend werkgeverschap. In dit artikel wordt aandacht besteed aan de gevolgen van deze wijziging voor de toepassing van de ketenregeling en de Ragetlie-regel.

Inleiding

Een nieuwe lente, een nieuwe rubriek. Nu de jurisprudentie op grond van de Wwz op gang begint te komen, wordt het tijd voor het (voorzichtig) signaleren van trends en trucs. Wij zullen elke twee maanden een overzicht verstrekken van de nieuwste uitspraken, gewezen op grond van bepalingen uit de Wwz (De stand van zaken). De uitspraken die aan de orde worden gesteld, vind u terug op de site van TRA. In het tweede deel van onze kroniek schetsen wij de lijn die we op dat moment in de besproken (en niet besproken) jurisprudentie ontwaren (De klare lijn). Aan het slot diepen we een deelvraag verder uit (De verdieping).

Deze eerste aflevering vormt het startpunt en heeft daarom een afwijkend format. Wij lichten daarin onze werkwijze toe en brengen daarna de tot 1 februari 2016 verschenen jurisprudentie in kaart. In meerdere opzichten blijft het nog even wachten op een klare lijn.

Werkwijze

Voor het in kaart brengen van de jurisprudentie – die we sinds de inwerkingtreding van de wet samenbrengen in een Wwz-database – hebben we de uitspraken onderverdeeld in categorieën. We hanteren vier hoofdcategorieën: Wwz-algemeen, Wwz-ontbindingsverzoeken, Opzegging, inclusief ontslag op staande voet en Procesrecht.

Wwz-algemeen valt uiteen in aanzegplicht, concurrentiebeding en overig. De Wwz-ontbindingsverzoeken worden onderverdeeld in de subcategorieën ontbindingsverzoeken door de werkgever, ontbindingsverzoeken door de werknemer en formele ontbindingen.

Inmiddels zijn er van 1 juli 2015 tot 1 februari 2016 zo’n 215 uitspraken gewezen. De meeste zijn beschikkingen naar aanleiding van ontbindingsverzoeken van werkgevers. Een goede tweede vormt opzegging, inclusief ontslag op staande voet. Over sommige kwesties is nog helemaal geen jurisprudentie verschenen, zoals het ontbindingsverzoek op de c-grond (regelmatig ziekteverzuim) of de f-grond (gewetensbezwaren).

1) Centrale Raad van Beroep 9 december 2015, ECLI:NL:CRVB:2015:4236, ECLI:NL:CRVB:2015:4452 (Tra publicatienummer 39)

en

2) Centrale Raad van Beroep 9 december 2015, ECLI:NL:CRVB:2015:4248 (Tra publicatienummer 40)

 

1)

Feiten

In de onderhavige zaak waarover de Centrale Raad van Beroep (CRvB) oordeelde had de CRvB in een eerdere uitspraak in 2014 al geoordeeld over de onrechtmatigheid van de aan de werkgever opgelegde loonsanctie over 52 weken tot 1 oktober 2012 (ex art. 25 lid 9 e.v. WIA). De CRvB heropende de zaak om uitspraak te doen over het verzoek van de werkgever om schadevergoeding.
UWV en werkgever hebben over een aantal schadeposten overeenstemming bereikt. Helaas vermeldt de uitspraak niet welke afspraken er zijn gemaakt. Over de volgende posten bestond er tussen partijen nog geschil: betaalde premie aan WIA-hiaatverzekering (€ 35,71), premie ANW-verzekering (€ 390,65) en reiskosten (€ 2.234,40) aan werknemer betaald in het derde ziektejaar plus wettelijke rente over die bedragen en over het reeds door het UWV vergoede bedrag van €32.803,77.

In een zaak (ECLI:NL:CRVB:2015:4452) waarover de CRvB op 9 december 2015 oordeelde vorderde de werkgever in een soortgelijke zaak € 28.872 als schade aan loon, € 1.000 ex BTW voor het inschakelen van de HR/manager in het derde ziektejaar, € 9.417,76 ex BTW voor de inschakeling van de casemanager in het derde ziektejaar, € 4.944 voor de inschakeling van de arbodienst, bijna € 12.000 aan advocaatkosten en ten slotte de wettelijke rente over die bedragen.

Oordeel Centrale Raad van Beroep

In beide zaken (ECLI:NL:CRVB:2015:4236 en ECLI:NL:CRVB:2015:4452) geeft de CRvB eerst een oordeel over de juridische uitgangspunten en behandelde daarna de afzonderlijke schadeposten.
1. ­De CRvB overweegt dat op de beoordeling van de schadeplichtigheid ten gevolge van de loonsanctiebeslissing over 2012 niet de per 1 juli 2013 ingevoerde Wet nadeelcompensatie en schadevergoeding bij onrechtmatige overheidsbesluiten (Stb. 2013, 50) van toepassing is.

2. Voorts overweegt de CRvB dat bij de vaststelling van de schade zoveel mogelijk aansluiting wordt gezocht bij het civiele schadevergoedingsrecht (art. 6:162 BW en art. 6:98 BW) en hetgeen daarover met betrekking tot causaliteit tussen onrechtmatigheid en schade is bepaald. De vraag naar de causaliteit vormt aanleiding voor het geschil tussen partijen: houdt geclaimde schade voldoende verband met het onrechtmatige besluit?

3. De CRvB neemt als uitgangspunt dat de werkgever door de toekenning van de schadevergoeding zoveel mogelijk in de situatie moet worden gebracht zoals die (vermoedelijke) zou zijn geweest zonder schadeveroorzakende gebeurtenis (de onrechtmatige loonsanctiebeslissing).

4. Ten aanzien van de premie voor de WIA-hiaat en ANW-verzekering oordeelt de CRvB dat deze net als een pensioenpremie voor vergoeding in aanmerking komen. Hetzelfde geldt voor betaalde reiskosten. Deze verplichtingen vloeien voort uit de verlenging van de loondoorbetalingsplicht. De causaliteit is gegeven. Een beperking van de schade tot 70% van het betaald loon wordt niet langer juist geacht. De CRvB neemt afstand van zijn eerdere jurisprudentie hierover. De werkgever is gehouden om het loon door te betalen en gedurende de verlenging van de loondoorbetaling is ook het ontslagverbod verlengd. De werkgeven dient re-integratie voort te zetten en is op grond van de verzekeringspolis ook verplicht om premie af te dragen voor pensioen. Deze verplichtingen vloeien rechtstreeks voort uit de verlenging van de loondoorbetalingsplicht. Er is een voldoende verband tussen de betalingen en het schadeveroorzakende feit. Dat verband is er niet als de werkgever onverplicht – zonder bijvoorbeeld een grondslag in arbeidsovereenkomst of cao – betalingen heeft gedaan aan de werknemer.
Deze overwegingen resulteren in een volledige toewijzing van geclaimde schade in de zaak (ECLI:NL:CRVB:2015:4236).

5. In de andere zaak (ECLI:NL:CRVB:2015:4452) werd niet alle geclaimde schade toegewezen. De kosten voor de inschakeling en arbodienst hielden voldoende verband met de loonsanctie (ter zitting waren partijen overeengekomen de kosten voor de casemanager te delen), maar de opgevoerde kosten voor de HR-manager niet. De HR-manager was in dienst bij de werkgever. Dat er buiten het dienstverband door de HR-manager werkzaamheden zouden zijn gedeclareerd is onvoldoende gespecifieerd. Ten aanzien van de opgevoerde loonkosten oordeelde de CRvB dat niet vaststond dat er voor de werkgever een plicht bestond om 100% door te betalen hetgeen de werkgever wel gedaan had. Daarom werd 70% van het betaalde loon als schade toegewezen. De advocaatkosten kwamen niet voor vergoeding in aanmerking, want in de eerdere procedure bij de CRvB was er al een forfaitaire vergoeding toegekend op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht.

Commentaar

In een aantal uitspraken van 9 december 2015 heeft de CRvB zijn jurisprudentie over de schade bij loonsanctie nader ingevuld. Twee situaties moeten worden onderscheiden: (1) het UWV heeft aan de werkgever ten onrechte een loonsanctie opgelegd en (2) het UWV heeft ten onrechte geen loonsanctie opgelegd aan de werkgever. Deze bijdrage gaat over de eerste situatie. De andere actueel (TRA 2016/40) handelt over de andere situatie.

In het onderhavige geval lijdt de werkgever mogelijk schade, omdat hij de werknemer loon heeft doorbetaald en andere betalingen heeft gedaan in verband met het derde ziektejaar en achteraf blijkt dat de loonsanctie wordt ingetrokken. In de tweede situatie lijdt de werknemer mogelijk schade omdat hij, als de loonsanctie wel was opgelegd aan de werkgever, recht zou hebben gehad op loonbetaling en andere aanspraken op grond van de arbeidsovereenkomst in het derde ziektejaar.
Zie over deze materie ook het commentaar van J.P.M. van Zijl, Nederlandse Documentatie Sociale Zekerheid, Nieuwsbrief 28 januari 2016.

Deze jurisprudentie is om meerdere redenen toe te juichen. In de eerdere jurisprudentie waar nu afstand van is genomen zat een minder logisch element. Enerzijds was het uitgangspunt dat het civielrechtelijke schadevergoedingsrecht zoveel mogelijk van toepassing was. Anderzijds werd de loonschade beperkt tot 70% van het maximumdagloon, ook als er een arbeidsrechtelijke verplichting was om in het derde ziektejaar 100% van het loon te betalen. Deze ongerijmdheid is nu verdwenen. Voor een beperking tot 70% van het maximumdagloon, ook als de werkelijke schade hoger is, is nu geen ruimte meer.

Voordeel van deze jurisprudentie is dat het UWV ook uiterst zorgvuldig moet handelen bij het nemen van loonsanctiebeslissingen. Blijkt een loonsanctie onrechtmatig, dan vormt deze schadevergoedingsjurisprudentie wel een serieuze ‘straf’ voor het UWV. Van deze jurisprudentie kan dan ook een zekere preventieve werking uitgaan, want eerlijk is eerlijk: veruit de meeste loonsanctiebeslissingen blijven – ook na bezwaar en beroep van de werkgever – in stand. Meestal krijgt de werknemer gelijk. Deze jurisprudentie kan het UWV behoeden voor overmoed (niet dat dat nu aan de orde zou zijn).

Wat mij intrigeert in deze zaken is dat de CRvB bij de overwegingen over de vergoeding van de loonschade geen aandacht besteedt aan de vraag of de werknemer met terugwerkende kracht een WIA- of WW-uitkering geeft ontvangen over de loonsanctieperiode. Bij de toekenning van de loonschade aan de werkgever zal daar rekening mee worden gehouden, maar er worden geen overwegingen aan gewijd. In de eerste zaak is dat logisch omdat partijen overeenstemming over de vergoeding van de loonschade (lijkt € 32.000 te zijn) hebben bereikt. In de tweede zaak gaat het wel over de vergoeding van de loonschade en wel om de vraag 100% of 70%, maar niet over de vraag of de werknemer een uitkering heeft ontvangen over die periode en de schadebeperkingsplicht van de werkgever. Als immers blijkt dat de loonsanctiebeslissing onrechtmatig is geweest, dan leidt dat er toe dat de WIA-aanvraag alsnog per einde wachttijd in behandeling wordt genomen. Als het UWV de WIA-uitkering met terugwerkende kracht toekent, dan heeft de werknemer over een periode loon en WIA-uitkering ontvangen. Dat is uiteraard niet de bedoeling. In dergelijke gevallen zou het UWV de WIA-uitkering over de loonsanctieperiode aan de werkgever kunnen betalen na ontvangst van een machtiging van de werknemer. De werknemer hoeft niets terug te betalen. De werkgever ontvangt de WIA-uitkering. Eenzelfde oplossing wordt getroffen als de werknemer minder dan 35% arbeidsongeschikt is en WW-uitkering met terugwerkende kracht wordt toegekend.
Van Zijl (zie a.w.) stelt – terecht – dat de CRvB vasthoudt aan zijn eerdere uitspraak dat het nettobedrag van een eventuele WW- of WIA-uitkering die de werknemer heeft ontvangen in de plaats komt van het nettoloon dat de werkgever bij het opleggen van een loonsanctie had moeten doorbetalen en in mindering komt op de schadevergoeding. Het gaat dan om de schadeclaim van de werknemer als ten onrechte geen loonsanctie is betaald. Dergelijk uitgangspunt zou toch ook moeten gelden bij schadeclaims van de werkgever, ervan uitgaande dat de werkgever zijn schade dient te beperken.

 

2)

Feiten

In een eerdere uitspraak in 2014 al geoordeeld had de Centrale Raad van Beroep (CRvB) vastgesteld dat het niet opleggen van de loonsanctie aan de werkgever onrechtmatig was. De CRvB heropende de zaak om uitspraak te doen over het verzoek van de werkgever om schadevergoeding.

De werknemer vorderde als schade misgelopen loon (bijna € 20.000, vermeerderd met ruim
€ 4.308,20 als gevolg van vermindering van zijn uitkering), het loon over 25 niet uitbetaalde vakantiedagen (€ 1665), pensioenschade (€ 2050) omdat de werkgever over het loonsanctiejaar geen pensioen heeft afgedragen. Ten slotte vorderde de werknemer € 10.000 aan immateriële schade omdat hij als gevolg van de opstelling van het UWV ernstige psychische schade had opgelopen.

Oordeel Centrale Raad van Beroep

De overwegingen van de CRvB ten aanzien van de schade ten gevolge van het niet opleggen van de een loonsanctie zijn vergelijkbaar met die ten aanzien van de spiegelbeeldige situatie waarin er ten onrechte een loonsanctie aan de werkgever is opgelegd.

Het civielrechtelijk schadevergoedingsrecht is van toepassing. De werknemer dient door de schadevergoeding in een vergelijkbare situatie te worden gebracht als die waarin er wel een loonsanctie zou zijn opgelegd. Ten aanzien van de causaliteit tussen de schadeveroorzakende gebeurtenis (ten onrechte geen loonsanctie) en de schade dient net als in de spiegelbeeldige situatie te worden bezien of de geclaimde schade, de misgelopen betalingen tijdens het derde tijd, rechtstreeks voortvloeien uit verplichtingen die de werkgever uit hoofde van het dienstverband heeft.
In deze zaak waren partijen het erover eens dat als er een loonsanctie was opgelegd, de werkgever 100% van het loon had moeten doorbetalen. Er is dan – anders dan voorgaande jurisprudentie van de CRvB (ECLI:NL:CRVB:2014:1268) – geen reden om die schade te maximeren tot 70%. Ook in een zaak waarover de CRvB oordeelde op 20 januari 2016 (ECLI:NL:CRVB:2016:295) bleek dat de werkgever – in dit geval op grond van de cao- 100% moest doorbetalen in het derde ziektejaar. Daarom werd 100% van loon als schade toegekend. In een andere zaak (CRvB 23 december 2015, ECLI:NL:CRVB:2015:4875) bestond er geen plicht om meer dan 70% in derde ziektejaar door te betalen. De claim van 100% van het misgelopen loon wees de CRvB af.
De posten uitbetaling van vakantiedagen en pensioenschade moet het UWV ook vergoeden, zo oordeelde de CRvB. Deze aanspraken vloeien voort uit verplichtingen van het dienstverband. De geclaimde immateriële schade kende de CRvB niet toe. Ondanks het feit dat de werknemer aangaf ten gevolge van de proceshouding van de werkgever bij de psychiater te zijn beland, oordeelde de CRvB dat de causaliteit onvoldoende aannemelijk is geworden. Vraag is immers of de schade het gevolg is van het niet opleggen van de loonsanctie. Duidelijk moet zijn dat daardoor sprake is geweest van ‘geestelijk leed dat kan worden beschouwd als aantasting van de persoon’ (art. 6:106 BW).

Specifiek voor de schadeprocedures bij ten onrechte niet opgelegde loonsancties is de vraag hoe lang de loonsanctie had geduurd als die was opgelegd. De werknemer zal veelal de schade claimen over de volle 52 weken. Voor deze jurisprudentie ging de CRvB op grond van UWV-beleid uit van gemiddelde loonsanctieperiode in een bepaald jaar. Laatstelijk gold een gemiddelde loonsanctieperiode van 9,7 berekend over het jaar 2009. Op grond van UWV-beleid vanaf 2010 werd de loonschade over 10 maanden vergoed als duidelijk was dat er ten onrechte geen loonsanctie was opgelegd. De CRvB neemt in de uitspraak van 9 december 2015 afstand van deze benadering en gaat uit van 52 weken, tenzij het UWV aannemelijk maakt dat de periode in het betreffende geval korter zou zijn geweest.

Commentaar

In zekere zin is deze casus dus het spiegelbeeld van andere casus (zie TRA 2016/39 ). Niet het opleggen van de loonsanctie was onrechtmatig, maar het uitblijven van de loonsanctie bleek onrechtmatig jegens de werknemer. Als de werknemer na het einde van de wachttijd ageert tegen feit dat aan de werkgever geen loonsanctie wordt opgelegd, dan kan het UWV niet alsnog een loonsanctie opleggen als het oordeelt dat de werknemer gelijk heeft. Na einde wachttijd kan er immers op grond van art. 25 lid 11 WIA geen loonsanctie meer worden opgelegd. In dat geval kan het UWV aansprakelijk worden gesteld.
In de uitspraak van 28 januari 2015 (ECLI:NL:CRVB:2015:298) heeft de CRvB het procedurele kader geschetst. Het UWV dient uiterlijk zes weken voor het einde van de wachttijd een beslissing te nemen over het opleggen van een loonsanctie (art. 25 lid 10 WIA), maar ook over het niet opleggen van een loonsanctie. In dat geval beoordeelt het UWV de inspanningen van de werkgever als voldoende. Als de werknemer het met die beslissing niet eens is, dan dient de werknemer tijdig bezwaar aan te tekenen. Laat de werknemer dat na, dan kan het ook niet met succes schadevergoeding claimen die het gevolg is van het niet opleggen van een loonsanctie. De CRvB heeft in die uitspraak van 28 januari 2015 ook bepaald dat de werknemer in de procedure over de onrechtmatigheid van het niet opleggen van de loonsanctie tegelijk ook de schade die daar het gevolg is kan vorderen. Er is voldoende connexiteit tussen die twee aspecten.

Ook ten aanzien van deze jurisprudentie geldt dat de CRvB consequent – meer dan voorheen – aansluiting zoekt bij het civielrechtelijk schadevergoedingsrecht. Er is dan geen ruimte meer voor een maximering van de schade tot 70% van het loon als blijkt dat er voor de werkgever wel een plicht bestond om meer te betalen.

Ook positief is dat de CRvB bij het bepalen van de lengte van de periode waarover de loonsanctie zou zijn opgelegd niet langer uitgaat van UWV-cijfers over loonsanctiegemiddelden. Op grond van UWV-onderzoek uit 2015 over het jaar 2013 volgt dat van de 1500 loonsancties er ruim 1100 52 weken hebben geduurd. Deze cijfers resulteren in een gemiddelde loonsanctieperiode van 10,6 maanden. De CRvB wil niet langer bij die gemiddelden aansluiten, want 'toepassing van de gemiddelde uitkomst op een individueel geval is naar zijn aard hypothetisch en geeft geen uitsluitsel op grond waarvan in de omstandigheden van het voorliggend geval mogelijkheden waren tot bekorting van de loonsanctie´. Als het UWV meent dat in een geval de loonsanctie korter dan 52 weken had geduurd, dan is het aan het UWV om dit aannemelijk te maken.
Het zal voor het UWV lastig worden om in een specifieke situatie te onderbouwen dat deze korter dan 52 weken zou hebben geduurd.

Het is zaak voor de werknemer om goed te letten op de WIA-beslissingen van het UWV. Veelal zal in die brief ook een overweging staan over de goedgekeurde re-integratie-inspanningen van de werkgever. Deze overweging in de ´WIA-brief´ moet worden aangemerkt als een beslissing van het UWV ten aanzien van de inspanningen van de werkgever. Als de werknemer het met die overweging niet eens is, dan dient hij tijdig bezwaar aan te tekenen. Doet hij dat niet, dan is de beslissing onherroepelijk. Voor de werknemer zal het niet altijd duidelijk zijn dat de brief over de toekenning van de WIA-uitkering ook een beslissing bevat over het niet-oplegging van een loonsanctie. Het zou niet verkeerd zijn als de bezwaarmogelijkheid tegen dat afzonderlijk onderdeel van de brief duidelijker wordt gemarkeerd.