Aflevering 11

Wat betekent het Verdrag van Lissabon voor het sociaal recht en de sociale politiek, zowel op het Europese niveau als op het nationale niveau van de lidstaten?

Deze bijdrage is het tweede en laatste deel van een artikel over de betekenis van het Verdrag van Lissabon voor het sociaal recht en de sociale politiek, zowel op het Europese niveau als op het nationale niveau van de lidstaten. In het eerste deel zijn de sociale bevoegdheden van de EU, de besluitvormingsprocedures, de sociale dialoog en het burgerinitiatief behandeld. Dit tweede deel gaat over de grondrechten, de wetten van de markt en de sociale rechten, de diensten van algemeen belang en de nauwere samenwerking. De auteur besluit het artikel met de conclusie dat het Verdrag van Lissabon weliswaar een regen van kleinere veranderingen heeft gebracht die voor het sociaal recht en de sociale politiek van belang zijn, maar dat in hoofdzaken alles bij het oude is gebleven.

Is het op merkwaardige wijze aangevulde art. 24 lid 7 WW effectief of ondermijnend, in verhouding tot eerdere wetgeving en jurisprudentie?

Per 1 juli 2009 is art. 24 lid 7 WW aangepast. Deze aanpassing lijkt echter niet in lijn te zijn met de nog niet geëvalueerde wetswijziging in 2006 en de jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep hieromtrent. In deze bijdrage zet de auteur uiteen waarom de aanpassing hier niet mee strookt en wat de consequenties hiervan zijn. Ook staat zij stil bij de wijze van en grondslag voor de invoering van de aanpassing, aangezien ook hierbij enige vraagtekens geplaatst kunnen worden.

Is de verruiming van de ketenregeling in art. 7:668a lid 6 BW verenigbaar met het Europese recht?

De tijdelijke verruiming van de ketenregeling in art. 7:668a lid 6 BW is op verschillende punten in strijd met het Europese recht. In de eerste plaats is het de vraag of art. 7:668a lid 6 BW verenigbaar is met art. 6 lid 1 Richtlijn 2000/78/EG en met de Raamovereenkomst inzake arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Daarnaast maakt de regeling onderscheid op basis van leeftijd. Ook is de regeling ongenuanceerd en treft zij een groep die toch al een slechte arbeidsmarktpositie heeft bijzonder zwaar. Vanwege de strijdigheid met een algemeen beginsel van Gemeenschapsrecht zou art. 7:668a lid 6 BW door de nationale rechter buiten toepassing moeten worden gelaten.

In deze kroniek wordt de jurisprudentie besproken van het Hof van Justitie EU in de periode 1 september 2009 tot en met 1 september 2010. De auteur heeft daarbij gekozen voor een thematische opzet: vrij verkeer en non-discriminatie op grond van nationaliteit, raamovereenkomsten, gelijke behandeling in arbeid en beroep, arbeidsbeschermingsrecht (bescherming bij collectief ontslag, overgang van onderneming en insolventie van de werkgever), arbeidsomstandighedenrecht, informatie en raadpleging van werknemers.

HvJ EU (Derde Kamer) 29 juli 2010, nr. C-151/09

Art. 6 Richtlijn 2001/73/EG

Ondernemingsraad. Overgang van onderneming

Feiten

In 2008 heeft de burgemeester van de Ayuntmiento de la Linea (Spanje) een reeks concessieovereenkomsten voor openbare diensten beëindigd. De betreffende diensten zijn overgenomen door de gemeentelijke administratie. Voor de werknemers verandert er weinig tot niets. Na de overname hebben de werknemersvertegenwoordigers bij de gemeente een verzoek ingediend om toekenning van voor vertegenwoordigingsactiviteiten gereserveerde uren. Deze verzoeken zijn op 10 september 2008 afgewezen op de grond dat de betrokken werknemers, ten gevolge van hun integratie in het personeelsbestand van de gemeente, niet langer hun functie als wettelijk werknemersvertegenwoordiger uitoefenden. De betrokken vakbond heeft beroep ingesteld tegen deze beslissing. De rechtbank heeft vervolgens aan het Hof van Justitie EU een prejudiciële vraag gesteld. De kern van deze vraag is of bij deze concessieovergang voldaan is aan de vraag of de betreffende diensten als eenheid zijn blijven voortbestaan.

Oordeel van het Hof van Justitie EU

Het antwoord van het Hof op de gestelde prejudiciële vraag is bevestigend:

'[E]en overgegane economische entiteit blijft als eenheid bestaan, wanneer de bevoegdheden die de verantwoordelijken van deze entiteit hadden binnen de organisatiestructuren van de overdrager (...) in beginsel onveranderd blijven bestaan binnen de organisatiestructuren van de overnemer.'

Commentaar

1          Hoewel het oordeel van het Hof in hoofdzaak betrekking heeft op het al dan niet voortbestaan van een entiteit als zelfstandige eenheid in de zin van de richtlijn overgang van ondernemingen (Richtlijn 2001/23/EG van 12 maart 2001), is de aanleiding een geschil over medezeggenschap(sfaciliteiten). Het Hof besteedt ook uitgebreid aandacht aan dit onderwerp. In dit commentaar beperk ik mij daartoe.

2          Art. 6 Richtlijn 2001/23/EG luidt:

'Indien de onderneming, de vestiging of een deel van de onderneming of de vestiging als eenheid blijft bestaan, blijven de positie en de functie van de vertegenwoordigers of vertegenwoordiging van de bij [de] overgang betrokken werknemers behouden onder dezelfde voorwaarden als krachtens de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen of een overeenkomst voor het tijdstip van overgang bestonden, mits aan de voorwaarden terzake van een werknemersvertegenwoordiging is voldaan. (...)

Indien de onderneming, de vestiging of een deel van de onderneming of de vestiging niet als eenheid blijft bestaan, nemen de lidstaten de nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat de bij de overgang betrokken werknemers die voor de overgang vertegenwoordigd waren, ook daarna gedurende de periode die noodzakelijk is voor de totstandkoming van de nieuwe samenstelling van de werknemersvertegenwoordiging of de nieuwe aanwijzing van werknemersvertegenwoordigers volgens de nationale wetgeving of praktijk, naar behoren vertegenwoordigd blijven. (...)'

3          In zijn beantwoording van de gestelde vraag benadrukt het Hof dat 'behoud van rechten bij overgang van een onderneming' ook het recht op vertegenwoordiging omvat. Deze vertegenwoordiging mag door de overgang niet ongunstig worden beïnvloed (40). Als de eenheid bij de overgang zelfstandig blijft bestaan, blijft de positie van de werknemersvertegenwoordiging behouden (45). Blijft de eenheid niet (zelfstandig) bestaan, dan moet het mandaat van de vertegenwoordigers van de bij de overgang betrokken werknemers worden beperkt tot de periode die nodig is voor de totstandkoming van een nieuwe werknemersvertegenwoordiging (46). Het verweer van de gemeente dat een en ander zou leiden tot dubbele vertegenwoordiging en economische schade voor de werkgever wordt met een beroep op de doelstelling van de richtlijn verworpen (52).

4          Wat zijn de consequenties van dit arrest voor Nederland? De WOR kent weliswaar verschillende bepalingen die zien op het einde van bestaan van een werknemersvertegenwoordiging of het einde van het lidmaatschap van een dergelijk orgaan, maar geen specifieke bepalingen over de overgang van medezeggenschap bij de overgang van een onderneming. Art. 2 lid 2 WOR bepaalt dat de ondernemingsraad in beginsel van rechtswege ophoudt te bestaan als niet (meer) in de regel 50 werknemers of meer in de onderneming werkzaam zijn. Art. 12 lid 3 WOR bepaalt dat het lidmaatschap van de or eindigt wanneer de werknemer niet meer werkzaam is in de onderneming.

De wetgever achtte een aparte bepaling in geval van overgang van een onderneming overbodig, met als argument dat de or van de verkrijger alle werknemers in de onderneming vertegenwoordigt, ook de werknemers die zijn overgegaan (Kamerstukken II 2000/01, 27 469, nr. 3, p. 2). Mede gezien de onderhavige uitspraak lijkt Nederland echter niet te voldoen aan de eisen die Richtlijn 2001/23/EG op dit punt aan de lidstaten stelt. Dit is ook de heersende mening in de literatuur. Men zie A.F.M. Dorresteijn, 'De nieuwe richtlijn en medezeggenschapsaspecten', SR 2000, nr. 7/8, p. 210-213; N.P.B. Schmeitz & B. Bassyouni, 'Medezeggenschap en overgang van onderneming', AI 2008/3, p. 27-33; P.H. Burger & L.C.J. Sprengers, 'Behoud van medezeggenschap bij overgang van onderneming', TAP Special 2, oktober 2009, p. 7-12; R.M. Beltzer & I. Zaal, 'Medezeggenschap na overgang van onderneming', Ondernemingsrecht 2009, 97; M.A. de Blécourt, J.J.M. Lamers e.a., 'Is medezeggenschap bestand tegen internationale aansturing?', in: L.C.J. Sprengers & G.W. van der Voet (red.), De toekomst van de medezeggenschap. Aanbevelingen aan de wetgever (Reeks VvA nr. 37), Deventer: Kluwer 2009, par. 3.3.2.

5          De Nederlandse rechtspraak over het al dan niet voortbestaan van een werknemersvertegenwoordiging na overgang van onderneming toont een gemengd beeld. In 1995 overwoog de Rechtbank Leeuwarden in kort geding dat het verdwijnen van de rechtspersonen waarbij de ondernemingsraden waren ingesteld (als gevolg van een juridische fusie), niet meebracht dat ook de ondernemingsraden waren verdwenen. De president oordeelde dat de or van de verdwijnende rechtspersoon in de gelegenheid moest worden gesteld zijn rechten en bevoegdheden uit te oefenen totdat er rechtsgeldig een nieuwe or zou zijn gekozen (Rb. Leeuwarden (pres.) 9 februari 1995, JAR 1995/91). In 2007 oordeelde de Kantonrechter 's-Hertogenbosch dat er na de overname van een vervoersconcessie geen sprake meer was van een zelfstandige eenheid, en dat daarmee de grondslag van het bestaan van de (niet lang daarvoor opgerichte) or van die concessie was vervallen. Wel hechtte de kantonrechter belang aan het bestaan van vestigingscommissies bij de verkrijger, waaronder een voor het betrokken onderdeel. Overigens zouden pas na bijna twee jaar na de overname verkiezingen voor een nieuwe or plaatsvinden (Ktr. 's-Hertogenbosch 4 mei 2007, JAR 2007/172). In een vervolgprocedure over de kosten van de door de or ingeschakelde advocaat, oordeelde de rechtbank dat de or van de verkrijger alle werknemers vertegenwoordigt, ook die van de verkrijger (Rb. Leeuwarden 10 december 2008, JAR 2009/33). Dubbele vertegenwoordiging zou voor de verkrijger onwenselijk zijn. De problematiek kwam ook aan de orde in een OK-procedure. De Ondernemingskamer oordeelde dat bij overgang van een aantal activiteiten binnen de NS er geen sprake was van het voortbestaan van bevoegdheden van de or(-leden) na de overname van het onderdeel. Naar het oordeel van de OK waren de werknemers door het verlies van hun dienstverband bij de vervreemder van rechtswege opgehouden lid van de or te zijn (Hof Amsterdam (OK) 31 juli 2008, JAR 2009/33).

6          In de literatuur is erop gewezen dat in de praktijk vaak soepel wordt omgesprongen met de onderhavige problematiek. Dat varieert van vervroeging van verkiezingen en aanvulling van de or van de verkrijger met extra leden (vertegenwoordigers van de werknemers van het onderdeel dat is overgegaan) tot het laten voortbestaan van twee medezeggenschapsorganen totdat (al dan niet vervroegd) nieuwe verkiezingen zijn gehouden. Zolang daar niemand tegen protesteert – want strikt genomen zijn de meeste in de praktijk gekozen oplossingen in strijd met de WOR – is er natuurlijk geen probleem. Toch hebben mij uit de praktijk verschillende berichten bereikt dat er wel degelijk sprake is van een probleem, niet in die gevallen waarin creatief wordt omgesprongen met de wet, maar juist wanneer er niets wordt geregeld. De 'slachtoffers' zijn steeds de werknemers van het overgenomen onderdeel, die niet meer worden vertegenwoordigd.

7          De uitspraak van het Hof van Justitie EU laat er weinig twijfel over bestaan dat Nederland niet geheel heeft voldaan aan de verplichtingen die voortvloeien uit Richtlijn 2001/73/EG. Nu ook de praktijk worstelt met dit probleem, is het aan de Nederlandse wetgever om de wettelijke regeling(en) te repareren. Dat kan op verschillende manieren. Daarvoor zijn in de literatuur verschillende suggesties gedaan. De voorgestelde oplossingen sluiten in de meeste gevallen nauw aan bij de improvisaties die nu al in de praktijk plaatsvinden. Zo wordt door De Blécourt en Lamers e.a voorgesteld in de WOR een vangnetbepaling op te nemen voor het geval de betrokken werknemers(vertegenwoordigers) er niet in slagen om zelf tot een oplossing te komen. Bij de in de literatuur voorgestelde oplossingen wil ik nog enkele kanttekeningen maken. Deze hebben vooral betrekking op de situatie dat een betrekkelijk gering aantal werknemers overgaat (of misschien breder: dat overnemer en vervreemder (en het onderdeel dat overgaat) minder dan 50 werknemers tellen). Bij de (mijns inziens onvermijdelijke) aanpassing van de WOR dient in dat verband in ieder geval nagedacht te worden over de volgende punten:

- De regeling van de personeelsvertegenwoordiging (pvt) is beknopt. Zie art. 35c en 35d WOR. Bepalingen over het einde van het bestaan of het lidmaatschap van de pvt ontbreken. Bij aanpassing van de WOR dient dit aspect te worden meegenomen.

- De rechten van de pvt (en de personeelsvergadering) zijn beperkter dan die van de ondernemingsraad. Denkbaar is dat bij de vervreemder een or of pvt bestond en bij de verkrijger niet. Dan rijst de vraag naar het behoud van medezeggenschapsrechten. De slotzin van art. 6 Richtlijn 2001/23/EG (zie hierboven onder 2, eerste alinea) lijkt dit probleem op het eerste gezicht op te lossen, maar er kunnen complicaties optreden (aantal werknemers dat een pvt wil, het 1/4 –criterium rond het adviesrecht bij de personeelsvergadering etc.).

- Bij het ontbreken van een or of pvt geldt de verplichting om in voorkomende gevallen een personeelsvergadering te houden (zie art. 35b WOR). Genoemd artikel bepaalt in lid 6 dat die verplichting niet geldt ten aanzien van personen die nog geen zes maanden in de onderneming werkzaam zijn. Dit lijkt in strijd met de richtlijn.