Aflevering 1 - 2018

Hieronder treft u uit aflevering 1, 2018 aan:

  • de samenvattingen van de artikelen
  • één complete annotatie

De overige annotaties en de complete artikelen van deze aflevering zijn online uitsluitend beschikbaar voor de online abonnees.

Via het archief kunt u de samenvattingen van de artikelen en één annotatie per aflevering eveneens nalezen.

Sinds de inwerkingtreding van de Wet werk en zekerheid (Wwz) kunnen partijen over de gehele linie van het ontslagrecht in meer feitelijke instanties procederen over het einde van de arbeidsovereenkomst. De vraag rijst of feiten en gedragingen die zich na de datum van de beslissing van het UWV of de kantonrechter hebben voorgedaan, moeten worden meegenomen in de beoordeling van de zaak door de opvolgende feitelijke instantie. De wetgever heeft bij deze vraag niet stilgestaan en de rechtspraak toont een wisselend beeld dat zeer afhankelijk is van de betreffende casus die voorligt. In deze bijdrage trachten de auteurs te komen tot een overkoepelende visie op de wijze van toetsen in ontslagzaken.

Sinds de invoering van de Wet werk en zekerheid (hierna: Wwz) is iedere werkgever op grond van art. 7:611a BW verplicht zijn werknemers in staat te stellen de noodzakelijke scholing te volgen. Deze verplichting geldt jegens iedere werknemer, ongeacht het type arbeidsovereenkomst. Uit verschillende onderzoeken blijkt echter dat werknemers met een tijdelijke arbeidsovereenkomst gemiddeld minder scholing genieten dan werknemers met een vast dienstverband.[1] Biedt art. 7:611a BW jegens de werknemers met een contract voor bepaalde tijd dan wel voldoende waarborgen in vergelijking tot de groep werknemers met een vast contract? Deze vraag zal in het licht van de Europese Richtlijn betreffende tijdelijke arbeid worden beantwoord.

[1] Zie bijvoorbeeld: L. Borghans, D. Fouarge & A. de Grip, Een leven lang leren in Nederland, ROA-R-2011/5, Maastricht, p. 45.

Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 12 oktober 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:4621

Art. 7:669 lid 3 onderdeel d BW, 7:671b BW

Feiten

Nadat werknemer (geboren in 1966) een deel van zijn onderneming aan werkgeefster heeft verkocht, is hij met ingang van 1 november 2014 voor onbepaalde tijd in dienst getreden in de functie van allround accountmanager tegen een salaris van € 4.750 bruto per maand (exclusief emolumenten). Werkgeefster heeft om ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzocht, primair op grond van disfunctioneren (d-grond) en subsidiair een verstoorde arbeidsrelatie (g-grond). Er is geen schriftelijk dossier over het functioneren van werknemer. De kantonrechter heeft het verzoek op de primaire grond toegewezen.

Oordeel gerechtshof

In hoger beroep is allereerst de vraag aan de orde of de arbeidsovereenkomst terecht wegens disfunctioneren is ontbonden. Werknemer verzoekt om een billijke vergoeding in plaats van herstel. Werkgeefster voert aan dat het disfunctioneren bestaat uit (i) het ontbreken van alledaagse computerkennis en creatief inzicht en de wil om dit te leren; (ii) de chaotische werkwijze van werknemer, waardoor fouten worden gemaakt die door collega’s moeten worden gecorrigeerd; en (iii) het grove, ongepaste en ontoelaatbare gedrag van werknemer. Werkgeefster stelt dat zij werknemer onafgebroken en intensief heeft gecoacht, waarbij bijna dagelijks met werknemer over zijn functioneren werd gesproken. Het hof is van oordeel dat werkgeefster niet heeft kunnen volstaan met het geven van mondelinge waarschuwingen. Er veronderstellenderwijs vanuit gaande dat werknemer dagelijks op zijn functioneren en houding en gedrag is aangesproken, moet het werkgeefster duidelijk zijn geweest dat niet tot werknemer doordrong wat werkgeefster van hem verlangde ofwel dat hij daar lak aan had. Van werkgeefster had als goed werkgever verlangd mogen worden dat zij werknemer schriftelijk wees op de consequenties van zijn disfunctioneren en de voortzetting van het ongewenste gedrag: mogelijk ontslag. Gelet op het feit dat functioneringsgesprekken worden gevoerd die schriftelijk worden vastgelegd en werkgeefster beschikt over een externe bedrijfsjurist, is onbegrijpelijk waarom werkgeefster niets schriftelijk heeft bevestigd. Daarbij wordt ook meegewogen dat werkgeefster daartoe meer dan voldoende aanleiding heeft gehad, gelet op de vele e-mails die werknemer aan werkgeefster heeft gestuurd over de samenwerking met een collega. Het hof oordeelt dat werkgeefster niet heeft voldaan aan de plicht tot – in genoemde omstandigheden schriftelijke – inkennisstelling als bedoeld in art. 7:669 lid 3 aanhef en onderdeel d BW en de kantonrechter het ontbindingsverzoek op deze grond had moeten afwijzen.
Gelet op de devolutieve werking van het appel, komt het hof toe aan de beoordeling van de subsidiair aangevoerde g-grond. Overwogen wordt dat werkgeefster niets heeft gedaan om de samenwerkingsproblemen tussen werknemer en zijn collega op te lossen en dat niet is gesteld dat sprake was van een verstoorde arbeidsrelatie tussen werknemer en de directie. Conclusie is dat de arbeidsovereenkomst ten onrechte is ontbonden. Aan werknemer wordt een billijke vergoeding van € 35.000 bruto toegekend. Anders dan de kantonrechter, is het hof van oordeel dat werknemer daarnaast recht heeft op de contractuele beëindigingsvergoeding van € 75.000, omdat geen sprake is van de situatie dat de beëindiging van de arbeidsovereenkomst is te wijten aan werknemer.

Commentaar

1. Uit art. 7:669 lid 3 aanhef en onder d BW jo. art. 7:671b lid 1 onder a BW volgt dat voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid (naast het voldoen aan de herplaatsingsplicht) een aantal voorwaarden geldt: (i) de werkgever moet de werknemer tijdig in kennis hebben gesteld van het feit dat hij niet naar wens functioneert; en (ii) de werknemer moet in voldoende mate in de gelegenheid zijn gesteld zijn functioneren te verbeteren. Voorts mag de ongeschiktheid niet het gevolg zijn van onvoldoende zorg van de werkgever voor de arbeidsomstandigheden of voor scholing van de werknemer. In de onderhavige uitspraak wordt door het Hof ’s-Hertogenbosch een nadere invulling gegeven aan de eerste voorwaarde: het tijdig in kennis stellen.
2. De ratio achter het in kennis stellen van de werknemer is dat het voor een werknemer niet als een verrassing mag komen dat een werkgever de arbeidsovereenkomst wegens disfunctioneren wil beëindigen; de werknemer moet een reële gelegenheid krijgen om zijn functioneren te verbeteren. Van een ‘plotsklapse boodschap’ mag geen sprake zijn (Hof Arnhem-Leeuwarden 3 februari 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:761). In de parlementaire geschiedenis bij de Wwz wordt gesproken van een waarschuwingsplicht voor de werkgever (Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 107). Als een werkgever – gezien de argumenten die aan het ontslag ten grondslag worden gelegd – in redelijkheid niet tot zijn besluit heeft kunnen komen en zelf ook blaam treft, zal een ontbindingsverzoek worden afgewezen. Als voorbeeld wordt genoemd de situatie dat een werknemer van de ene op de andere dag te horen krijgt dat hij ontslagen zal worden vanwege onvoldoende functioneren, terwijl hij daar nooit eerder op is aangesproken (Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 45).
3. Vaak wordt het in kennis stellen van de werknemer in de rechtspraak niet als aparte voorwaarde onderscheiden, maar wordt deze voorwaarde tegelijkertijd behandeld met beantwoording van de vraag of sprake is van disfunctioneren en een adequaat verbetertraject is gevolgd (J.H. Even & E.M. Poutsma, ‘De Wwz en disfunctioneren’, Tijdschrift voor Arbeid en Onderneming, nr. 2, mei 2016, p. 66). Indien een werknemer niet duidelijk in kennis is gesteld van het feit dat de werkgever ontevreden is over het functioneren, zal in de regel ook geen adequaat verbetertraject zijn gevolgd (zie bijv. Ktr. Roermond 19 september 2017, ECLI:NL:RBLIM:2017:9068 en Ktr. Amsterdam 12 juni 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:4399).
4. Het hof toetst de voorwaarden van het in kennis stellen en het verbetertraject los van elkaar en hecht zwaar aan de omstandigheid dat geen sprake is van schriftelijke inkennisstelling. Uit de wettekst of de wetsgeschiedenis blijkt evenwel niet dat de werknemer alleen schriftelijk tijdig in kennis kan worden gesteld van het feit dat de werkgever van mening is dat een werknemer disfunctioneert. Niet uitgesloten kan worden dat in de situatie waarin jaarlijkse functioneringsgesprekken worden gevoerd, die schriftelijk worden vastgelegd, de werknemer op een gegeven moment vrijwel dagelijks mondeling wordt aangesproken op zijn slechte functioneren (waar het hof in de onderhavige zaak van uitgaat), ook op die manier aan de werknemer duidelijk kan worden gemaakt dat de werkgever ontevreden is over het functioneren. De vervolgstap zal dan zijn dat een schriftelijk verbeterplan wordt opgesteld en een verbetertraject wordt gevolgd. Als de werknemer betwist dat hij door de werkgever is aangesproken op zijn functioneren, zal het voor een werkgever uiteraard lastig zijn dit aan te tonen en zal hij er om die reden wel verstandig aan doen schriftelijk vast te leggen dat hij de werknemer heeft aangesproken. Deze correspondentie kan worden meegenomen in de dossieropbouw.
5. In de onderhavige zaak oordeelt het hof dat op grond van het goed werkgeverschap had mogen worden verwacht dat werkgeefster (i) de werknemer schriftelijk had aangesproken op zijn gedrag; en (ii) dat werknemer schriftelijk had gewezen op de consequenties van zijn gedrag (streven naar einde arbeidsovereenkomst). Deze waarschuwingsplicht gaat verder dan de wettekst, op grond waarvan enkel vereist wordt dat de werknemer er tijdig op wordt gewezen dat het functioneren onder de maat is. Ook de Kantonrechter Rotterdam legt het in kennis stellen van de werknemer ruim uit: van een werkgever mag in dat verband worden verwacht dat hij op niet mis te verstane wijze kenbaar maakt dat bij het uitblijven van concreet omschreven verbetering of bij het herhaald niet nakomen van afspraken, beëindiging van de arbeidsovereenkomst zal worden nagestreefd (Ktr. Rotterdam 29 april 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:3411, r.o. 5.6).
6. Uiteindelijk is de conclusie van het hof dat werkgeefster niet heeft voldaan aan de plicht tot – in genoemde omstandigheden – schriftelijke inkennisstelling en de kantonrechter niet tot ontbinding op de d-grond had mogen overgaan. Omdat het hof expliciet naar de omstandigheden verwijst, lijkt het hof niet in het algemeen een schriftelijkheidseis te stellen. Indien een werknemer van mening is dat hij niet disfunctioneert, zullen er weinig situaties waarin een mondelinge kennisgeving zou volstaan als het dagelijks aanspreken van de werknemer daartoe al niet voldoende is.
7. Doordat de zaak op de eerste voorwaarde wordt afgedaan, komt het hof aan de beoordeling van de tweede voorwaarde – namelijk of de werknemer voldoende in de gelegenheid is gesteld zijn functioneren te verbeteren – niet meer toe. Voor wat betreft het vaststellen van de hoogte van de billijke vergoeding (de werknemer heeft niet om herstel verzocht) moet naar het oordeel van het hof in de vergoeding tot uitdrukking komen dat de vergoeding een alternatief is voor herstel van de arbeidsovereenkomst. Het hof veronderstelt dat beide partijen, nadat werknemer eerst vele jaren als zelfstandig ondernemer werkzaam is geweest en gewend was zaken op zijn eigen manier te regelen, het met elkaar werken op basis van een arbeidsovereenkomst hebben onderschat. Het hof acht aannemelijk, dat als de werknemer wel schriftelijk in kennis zou zijn gesteld, een verbetertraject niet tot het gewenste resultaat zou hebben geleid. Het hof schat in dat de arbeidsovereenkomst dan grofweg een half jaar langer zou hebben geduurd. Op grond waarvan het hof tot deze schatting komt, wordt niet nader gemotiveerd. Mogelijk is in de periode van een half jaar een redelijke termijn voor een verbetertraject verdisconteerd.
8. Wat een redelijke termijn is voor een verbetertraject, valt in zijn algemeenheid niet te zeggen en zal van de omstandigheden afhangen. De werknemer moet in ieder geval een eerlijke kans krijgen verbetering in zijn functioneren te laten zien (zie bijvoorbeeld Hof Den Haag 24 oktober 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:2932). Ook de duur van het dienstverband kan een rol spelen. In de ‘oude’ Beleidsregels Ontslagtaak UWV was geregeld dat naarmate een werknemer een langer dienstverband heeft, zwaardere eisen mogen worden gesteld aan de pogingen van de werkgever om verbetering teweeg te brengen en ontslag te voorkomen (zie hierover bijvoorbeeld Ktr. Alkmaar 20 april 2017, ECLI:NL:RBNHO:2017:4934). Met art. 7:669 BW heeft de wetgever hierin geen wijziging beoogd (Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 98). Volgens het Hof Arnhem-Leeuwarden hoeft de duur van het verbetertraject echter niet afhankelijk te zijn van de duur van de arbeidsovereenkomst (Hof Arnhem-Leeuwarden 3 februari 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:761). Tot slot kan bijvoorbeeld ook de aard van de werkzaamheden (zoals ongeschoold werk) worden meegewogen bij beoordeling van de duur van het verbetertraject (Hof Arnhem-Leeuwarden 24 augustus 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:6796).
9. Concluderend volgt uit de uitspraak van het Hof ’s-Hertogenbosch dat voor de voorwaarde van het tijdig in kennis stellen van de werknemer in geval van disfunctioneren een strenge uitleg geldt: van de werkgever wordt verlangd dat hij de werknemer schriftelijk in kennis stelt dat het functioneren ondermaats is en wat de consequenties zijn als het functioneren niet verbetert. Afgevraagd kan worden of deze ‘eis’ echt geldt, nu de wet hier niet van spreekt. Het lijkt mij in ieder geval iets om in de praktijk rekening mee te houden, hoewel het de vraag is of de andere hoven ook zo streng zullen oordelen.