Wat hebben 'twerken' en 'bitcoinmiljonair' met elkaar gemeen? Zij zijn, ieder in hun eigen categorie, tot woord van het jaar 2013 gekroond. Zou er ook een prijs in de categorie 'arbeidsrecht' zijn geweest, dan zouden zelfs uit de WWZ volgende verrijkingen als 'transitievergoeding' en 'aanzegtermijn' geen enkele kans hebben gemaakt. Ook zij zouden ruiterlijk hebben erkend dat maar één kandidaat de hoofdprijs verdiende: het 'muizengaatje'. Over dat muizengaatje, waarmee wordt gedoeld op de mogelijkheid voor de rechter om in de WWZ-ontslagprocedures bovenop de standaard transitievergoeding een additionele billijke vergoeding toe te kennen omdat de gehanteerde ontslaggrond ernstig verwijtbaar is ontstaan, is tijdens het WWZ-wetgevingstraject namelijk heel veel gesproken. Maar als men de parlementaire stukken erop naleest, dan valt op dat dat debat voornamelijk betrekking had op de diameter van het gaatje en niet op hetgeen daarachter schuilgaat. Keer op keer is van regeringszijde benadrukt dat de werknemer door de werkgever wel minstens drie koppen kleiner moet zijn gemaakt, wil hij erdoor passen. Het moet gaan om "duidelijke en uitzonderlijke gevallen van onrechtmatige gedragingen die te kwalificeren zijn als duidelijk strijdig met goed werkgeverschap". In de Tweede Kamer zei Minister Asscher zelfs dat hij "op de voet zal volgen" of rechters hiervan wel voldoende doordrongen zijn en ook echt alleen in werkelijk exceptionele gevallen de slagboom van het muizengaatje omhoog doen. "Als het misgaat, als het uit de hand loopt" met de aantallen werknemers die billijkheidshalve toegang tot het muizenrijk wordt verleend, dan keert de minister meteen terug naar de Kamer om die toestroom een halt toe te roepen.

Maar zo streng als de regering is bij de selectie aan de muizenpoort, zo groot is de ruimte die de rechter vervolgens krijgt bij de begroting van de vergoeding die toekomt aan hen die zich erdoor weten te wurmen. De wetsgeschiedenis biedt nauwelijks richting, anders dan dat de hoogte "in relatie [moet] staan tot het ernstig verwijtbare handelen of nalaten van de werkgever" en niet tot de gevolgen van het ontslag, omdat daarin al door de transitievergoeding wordt voorzien. Elders lezen we nog dat de rechter de hoogte van de vergoeding moet bepalen "op een wijze die en op een niveau dat aansluit bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval" en dat ook de draagkracht van de werkgever een rol mag spelen. Veel meer guidance wordt niet gegeven. Wel zei de minister in de Tweede Kamer nog dat het in elk geval "niet de bedoeling" is "nu alsnog een Kantonrechtersformule 2.0 in het leven te roepen" voor de billijke vergoeding, juist omdat het daarbij slechts om incidentele gevallen mag gaan. Of de rechters, als ze dat zouden willen, wel de vrijheid zouden hebben om zelf regels te stellen op dit punt, zo vroeg een Kamerlid daarop. De minister dacht niet dat "die situatie zich zal voordoen".

Zij doet zich, naar ik begrijp, bij verschillende rechtbanken nu al voor, bijna een jaar voordat het muizengaatje überhaupt opengaat. Als ik goed ben geïnformeerd, wordt er binnen de rechterlijke macht, as I write, besproken of er nieuwe kantonrechtersregels moeten komen ter bepaling van hetgeen achter het muizengaatje ligt te wachten; een paar verdroogde kruimels of een rijkelijk gevulde proviandkast?

Ik denk niet dat het wenselijk en nodig is om de vaststelling van de billijke vergoeding nu al op voorhand door middel van rechterlijke beleidsregels in te kaderen. Zulke regels, zoals de Kantonrechtersformule, kunnen nuttig zijn als sprake is van beslissingen die jaarlijks honderden, zo niet duizenden keren genomen worden in vergelijkbare zaken. Dan is de kans op rechtsongelijkheid wanneer iedere rechter zijn eigen berekeningsmethodiek hanteert aanzienlijk. Maar als de rechters ten aanzien van het muizengaatje doen wat de wetgever wil, te weten alleen maar in daadwerkelijk uitzonderlijke gevallen, incidenteel eens een billijke vergoeding toekennen, dan is de kans op veel gelijke gevallen – die gelijk behandeld moeten worden – gering en daarmee ook de rechtvaardiging voor het stellen van rechterlijke beleidsregels. Wat bij een echt als uitzondering bedoelde vergoeding verwacht mag worden, is dat de rechter zich – en dat beoogt de wetgever ook – daadwerkelijk rekenschap geeft van de uitzonderlijke omstandigheden van dat geval en zijn beslissing daarop toespitst. Hij moet daarbij niet gehinderd zijn door vooraf geformuleerde beleidsregels, bij het opstellen waarvan de voorliggende uitzonderlijke casuspositie waarschijnlijk in het geheel niet is voorzien en die voor dat geval helemaal niet billijk behoeven uit te pakken. Daarmee raken we aan een volgend bezwaar van het reeds nu op voorhand formuleren van beleidsregels of formules ten aanzien van de hoogte van de billijke vergoeding. Het lijkt me veel verstandiger om de advocatuur en de rechtspraak ten minste eerst eens enige jaren te laten werken met het nieuwe systeem, zonder daarbij gebonden te zijn aan regels die zijn gesteld op een moment waarop men niet kon teruggrijpen op ervaringen met dat systeem en waarop er zelfs nog niet één uitspraak is gewezen over de vraag wanneer een redelijke grond in de zin van art. 7:669 BW zo verwijtbaar is ontstaan dat een additionele vergoeding gewettigd is. Is het, anders gezegd, niet raadzaam om eerst eens af te wachten wanneer zoal sprake is van de vereiste ernstige verwijtbaarheid, voordat regels worden gesteld ter beantwoording van de vraag welke vergoeding daaraan gekoppeld moet worden? Is het niet beter om een paar jaar aan te zien waartoe de creativiteit van advocaten en rechters van Alkmaar tot Maastricht zoal leidt en als de behoefte aan nadere beleidsregels zich dan toch doet gevoelen, uit de resultaten van dat proces te putten? Zulks in plaats van op voorhand en petit comité de richtingaanwijzers uit te zetten. Een beetje vallen en opstaan is niet erg, juist ook omdat misstappen in hoger beroep gecorrigeerd kunnen worden.

Helemaal onwenselijk zou het zijn als de nu gevoerde discussies erin uitmonden dat als onderdeel van de te stellen beleidsregels ook een cap op de billijke vergoeding wordt gezet, bijvoorbeeld van een jaarsalaris. Zo een maximering vindt geen steun in de wetsgeschiedenis en is ook in strijd met de aard van de vergoeding, die gerelateerd moet zijn aan de ernst van de uitzonderlijke omstandigheden. Die omstandigheden kunnen zo ernstig zijn dat een vergoeding van een jaarsalaris helemaal niet billijk is. There is no limit to the worst: dat geldt ook ten aanzien van ernstig verwijtbaar werkgeversgedrag en dat behoort dan ook te gelden voor de daaraan te verbinden vergoeding. Daarvoor is ook vanuit het oogpunt van preventie veel te zeggen. De vergoeding wegens het door slecht werkgeverschap ontstaan van een ontslaggrond is al in verregaande mate beperkt doordat deze slechts in incidentele gevallen van ernstig verwijtbaar slecht werkgeverschap kan worden toegekend. Om daar toch enige afschrikkende werking van uit te laten gaan, moet wel helder zijn dat de werkgever die zich aan dat ernstig verwijtbare gedrag schuldig maakt, ook tegen een zeer zware sanctie kan oplopen. Op onzorgvuldigheid staat geen prijs, schreef een rechter in Aruba die thans weer hier te lande werkzaam is (Rechtbank Gelderland 3 juli 2014, ECLI:NL:RBGEL:2014:6000, JAR 2014/201) ooit in een ontbindingsbeschikking en kende een torenhoge vergoeding toe. Wil de dreiging van de billijke vergoeding onder de vigeur van de WWZ een daadwerkelijk conditionerend effect hebben op werkgevers, dan zal daaraan, anders dan aan de transitievergoeding, geen maximum verbonden mogen zijn en mag bij schrijnende gevallen door de rechter ook echt 'uitgehaald' worden. Zeker nu de 'pakkans' voor slecht werkgeverschap leidend tot een ontslaggrond wordt gereduceerd tot gevallen van ernstige verwijtbaarheid, moet de 'strafmaat' van de billijke vergoeding niet worden gemaximeerd. Als er op voorhand vaststaat dat, hoe onzorgvuldig de werkgever een ontslaggrond ook doet ontstaan, de maximale vergoeding een jaarsalaris bedraagt, zijn er genoeg werkgevers die bereid zijn die prijs te betalen. En daarmee zijn we terug bij het begin: het muizengaatje verdient echt de hoofdprijs, vrijelijk door de rechter te bepalen.

Alle verschenen columns kunt u ook nog eens rustig nalezen. Reeds verschenen zijn:

2017

Aflevering 8/9
Het kat-en-muisspelletje met werknemers op tijdelijke contracten 
Prof. mr. F.J.L. Pennings

Aflevering 6/7
Een Europees evenwicht herijkt?
Mr. R.A.A. Duk

Aflevering 5
Herziening van het ontslagrecht? Bezint eer ge begint ... 
Prof. mr. M.S. Houwerzijl

Aflevering 4
De elite, het volk en het sociale recht
Prof. mr. W.L. Roozendaal

Aflevering 3
Oordelen zonder onderscheid
Mr. K.G.F. van der Kraats

Aflevering 2
One issue
Prof. mr. S.F. Sagel

Aflevering 1
Je maintiendrai
Prof. mr. B. Barentsen

2016

Aflevering 12
(Weg)kijken
Mr. dr. P.H. Burger

Aflevering 11
Sociale triple-A status EU? A vision alone will not suffice
Prof. mr. S.S.M Peters

Aflevering 10
“Wir schaffen es”: verantwoord welkom aan wat vreemd en nieuw is
Mr. H.W.M.A. Staal

Aflevering 8/9
De Participatiemaatschappij aan banden
Prof. mr. F.J.L. Pennings

Aflevering 6/7
De Raad van State, arbeidsrecht en wetgeving
Prof. mr. R.A.A. Duk

Aflevering 5
Een luchtballon in de wind
Mr. drs. K.G.F. van der Kraats

Aflevering 4
Langer doorwerken of langer werkloos zijn
Prof. mr. dr. W.L. Roozendaal

Aflevering 3
Aanmodderen in het oog van de storm of navigeren met een sociaal kompas?
Prof. mr. M.S. Houwerzijl

Aflevering 2
Representativiteit is een illusie
Prof. mr. B. Barentsen

Aflevering 1
Wwz: pas toe en leg uit!
Prof. mr. S.F. Sagel

2015

Aflevering 12
De weg naar de arbeidsmarkt
Mr. dr. P.H. Burger

Aflevering 11
Transitievergoeding: niet lappen maar kappen
Prof. mr. S.S.M. Peters

Aflevering 10
Het arbeidsrecht van de toekomst
Prof. mr. F.B.J. Grapperhaus

Aflevering 8/9
Wat gaan we er met ons allen van bakken?
Mr. H.W.M.A. Staal

Aflevering 6/7
Preventieve arbo wetgeving
Prof. mr. F.B.J. Grapperhaus

Aflevering 5
Franse toestanden
Mr. drs. P.Th. Sick

Aflevering 4
Schijnzelfstandigen: de sociale partners zijn nu aan zet
Prof. mr. F.J.L. Pennings

Aflevering 3
"Minder, minder, minder"? Over verlaging van beloningen en zo
Prof. mr. R.A.A. Duk

Aflevering 2
Doorwerkende AOW'ers: altijd voordelig!
Prof. mr. M.S. Houwerzijl

Aflevering 1
Broodroof
Prof. mr. B. Barentsen

2014

Aflevering 12
Het muizengaatje verdient de hoofdprijs
Prof. mr. S.F. Sagel

Aflevering 11
Voor de kleintjes mag het arbeidsrecht een paar onsjes minder zijn
Prof. mr. S.S.M. Peters

Aflevering 10
Participatiesamenleving
Mr.dr. P.H. Burger

Aflevering 8/9
Stop proletarisch winkelen op de Europese arbeidsmarkt
Mr. H.W.M.A. Staal

Aflevering 6/7
Een zinnig wetsvoorstel over klokkenluiders
Prof. mr. F.B.J. Grapperhaus

Aflevering 5
Ieder voor zijn eigen of een gezamenlijk activerend arbeidsmarktbeleid?
Prof. mr. F.J.L. Pennings

Aflevering 4
Van participatie en quota, en van het spekken van de kas
Mr. drs. P.Th. Sick

Aflevering 3
Drucker, Levenbach en het Wetsvoorstel Werk en Zekerheid
Prof. mr. R.A.A. Duk en prof. mr. F.B.J. Grapperhaus

Aflevering 2
Vraag naar en aanbod van arbeid in de participatiesamenleving
Prof. mr. M.S. Houwerzijl

Aflevering 1
Wolf
Prof. mr. S.F. Sagel

2013

Aflevering 12
De marathonman
Mr. dr. P.H. Burger

Aflevering 11
'Europees wat moet, nationaal wat kan'
Prof. mr. S.S.M. Peters

Aflevering 10
It's the implementation of the rule, stupid, not the rule as such
Mr. H.W.M.A. Staal

Aflevering 8/9
Weg met het ontslag op staande voet
Prof. mr. F.B.J. Grapperhaus

Aflevering 6/7
De polder wast witter?
Mr. R.A.A. Duk

Aflevering 5
Homo homini lupus
Mr. drs. P.Th. Sick

Aflevering 4
Naar een Nota Flexibiliteit en zekerheid 2.0
Prof. mr. F.J.L. Pennings

Aflevering 3
Euphemia
Mr. S.F. Sagel

Aflevering 2
Regeren is vooruit zien ...
Mr. S.F. Sagel

Aflevering 1
Ouder worden komt dagelijks voor
Prof. mr. B. Barentsen

2012

Aflevering 12
Langer werken
Mr. dr. P.H. Burger

Aflevering 11
Eerlijk zullen we alles delen - jong en oud op de arbeidsmarkt
Prof.mr. F.B.J. Grapperhaus

Aflevering 10
'The Times They Are A-Changin'
Mr. H.W.M.A. Staal

Aflevering 8/9
Gebruik van sociale media kan ernstige gevolgen hebben voor uw beroepsleven.
Dr. S.S.M. Peters

Aflevering 6/7
Het Kunduz-akkoord en het ontslagrecht
Mr. R.A.A. Duk

Aflevering 5
Driekwart dwingend recht: de werknemer voldoende beschermd?
Prof. mr. F.J.L. Pennings

Aflevering 4
Het ontslagstelsel volgens Koser Kaya: oude wijn, met een slecht etiket
Mr. drs. P.Th. Sick

Aflevering 3
Arbeidsparticipatie van vrouwen: 'Moet jij werken?'
Prof. mr. M.S. Houwerzijl

Aflevering 2
Factor 20 als smeermiddel tegen maatschappelijke (belonings)onrust?
Mr. M. van Eck

Aflevering 1
Kosten van normalisering
Prof. mr. G.J.J.Heerma van Voss

2011

Aflevering 12
Legitimatie, legitimatie, legitimatie. Over werkgevers, gele vakbonden en Kamerleden
Prof. mr. F.B.J. Grapperhaus

Aflevering 11
De ene aardbei is de andere nog niet
Dr. mr. P.H. Burger

Aflevering 10
De angst voor anders
Prof. mr. E. Verhulp

Aflevering 8/9
Overheid en arbeidsverhoudingen: we zijn warempel Sinterklaas niet
Mr. H.W.M.A. Staal

Aflevering 6/7
Hoe onzeker mogen onze pensioenen zijn?
Prof. mr. F.J.L. Pennings

Aflevering 5
De payroll-cao: over dingen die voorbijgaan?
Mr. M. van Eck

Aflevering 4
Wettelijke verankering van de ‘Balkenendenorm’ nabij?
Prof. mr. dr. M.S. Houwerzijl

Aflevering 3
Het ontslagrecht: een vierjarig bestand?
Mr. R.A.A. Duk

Aflevering 2
Europese invloed op het sociaal beleid
Prof. mr. G.J.J. Heerma van Voss

Aflevering 1
Een brug tussen de wal en het schip
Mr. J.M. van Slooten en mr. G. Boot

2010

Aflevering 12
Wie is hier nu echt zelfstandig op de arbeidsmarkt?
Prof. mr. F.B.J. Grapperhaus

Aflevering 11
Ontschillen op de arbeidsmarkt
Prof. dr. A.C.J.M. Wilthagen

Aflevering 10
Markt en politiek
Mr. H.W.M.A. Staal

Aflevering 8/9
En juristen kunnen niet rekenen ...?
Prof. mr. E. Verhulp

Aflevering 6/7
Minister Donner en de 'frauderende' zzp'ers
Prof. mr. F.J.L. Pennings

Aflevering 5
Brief aan de minister-president
Mr. M. Van Eck

Aflevering 4
Opzij?! Wettelijke streefcijfers voor vrouwelijke bestuurders en commissarissen
Mr. M.S. Houwerzijl

Aflevering 3
De bestuurder geen werknemer meer?
Prof. mr. G.J.J. Heerma van Voss

Aflevering 2
Welke toekomst heeft de medezeggenschap?
Mr. R.A.A. Duk

Aflevering 1
Een rapport over verhouding bestuur, commissarissen en institutionele belegger: waar is de werknemer?
Prof. mr. F.B.J. Grapperhaus